دعوى الفرز والتجنيب | تقسيم الورث | قسمة المال الشائع

دعوى الفرز والتجنيب | تقسيم الورث | قسمة المال الشائع 

 بسم الله الرحمن الرحيم  ” إن ينصركم الله فلا غالب لكم “صدق الله العظيم 

محمود الكحال

 للمحاماة والاستشارات القانونية 

 ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 

 دعوى الفرز والتجنيب | تقسيم الورث | قسمة المال الشائع 

 اشكالية شهر صحيفة دعوى الفرز والتجنيب 

 لا يلزم ان يكون سند المورث مسجلا حتى يتمكن الوارث من طلب القسمة 

 لا يشترط لإقامة دعوى الفرز والتجنيب ان يكون سند المدعى مسجلا و القانون لم يتطلب ان يكون سند المورث مسجلا او مشهرا لكى يأخذ الوراث نصيبه فى التركة مفرزا عن طريق دعوى القسمة ، تقسيم الورث 

 السند على ذلك 

 ان عقد البيع الابتدائي ينتج كافة اثار العقد المسجل عدا عقد الملكية ويكون للمشترى بعقد عرفي ان يقتسم العقار مع شريكه 

 الطعن رقم 1244 – لسنة 55 قضائية – تاريخ الجلسة 31-5-1989 – مكتب فني 40 – رقم الجزء 2 

 الطعن كاملا بعدم اشتراط ملكية المورث مسجلة 

 أحكام النقض – المكتب الفني – مدني الجزء الثاني – السنة 40 – صـ 512 الطعن رقم 1244 لسنة 55 القضائية جلسة 31 من مايو سنة 1989 

 برئاسة السيد المستشار/ وليم رزق بدوي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد لطفي السيد، طه الشريف نائبي رئيس المحكمة، أحمد أبو الحجاج وعبد الصمد عبد العزيز. 

 القواعد 

 القسمة غير المجمع عليها لا ترتب إنهاء حالة الشيوع. عدم توقيع بعض الشركاء على عقد القسمة أثره. لا بطلان. اعتباره ملزماً لمن وقعه. عدم جواز تحلل الشريك المتقاسم من التزاماته بحجة تخلف شريك عن التوقيع على عقد القسمة. للأخير إقراره متى شاء. مؤداه. انصرف أثره إليه. م 835 مدني. 

 عقد البيع الابتدائي – ينتج كافة آثار البيع المسجل عدا نقل الملكية. للمشتري بعقد عرفي اقتسام العقار مع شريكه 

 قوة الأمر المقضي. حكم “حجية الحكم القضاء السابق في مسألة أساسية. اكتسابه قوة الأمر المقضي مانع للخصوم من العودة للتنازع فيها في أية دعوى تالية. لا يمنع من حيازة الحكم السابق قوة الأمر المقضي أن يكون الفصل في المسألة الأساسية وارداً في أسبابه المرتبطة بالمنطوق ارتباطاً وثيقاً. 

 المبادئ 

 1 – مؤدى نص المادة 835 من القانون المدني أن القسمة التي لا يجمع عليها الشركاء لا يترتب عليها إنهاء حالة لشيوع إلا أن عقد القسمة الذي يوقعه بعض الشركاء – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – لا يعتبر باطلاً لعدم توقيعه من جميع الشركاء وهو وإن كان لا يصلح للاحتجاج به على من لم يوقعه إلا أنه يعتبر تخلف أحد الشركاء عن التوقيع ويظل العقد قائماً وللشريك الذي لم يوقعه الحق في إقراره متى شاء فينصرف أثره إليه. 

 2 – عقد البيع الابتدائي ينتج كافة آثار البيع المسجل عدا نقل الملكية ويكون للمشتري بعقد عرفي أن يقتسم العقار مع شريكه. المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه متى حاز الحكم قوة الأمر المقضي فإنه يمنع الخصوم في الدعوى التي صدر فيها من العودة إلى المناقشة في المسألة التي فصل فيها بأي دعوى أخرى يثار فيها النزاع ولا يمنع من حيازة الحكم السابق قوة الأمر المقضي أن يكون الفصل في المسألة الأساسية وارداً في أسبابه المرتبطة بالمنطوق ارتباطاً وثيقاً. 

 المحكمة 

 بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل في أن المطعون ضدهم أقاموا الدعوى رقم 5024 سنة 1983 مدني كلي الزقازيق على الطاعنين الثلاثة الأول بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد القسمة المؤرخ 2/ 11/ 1979 على سند من أنهم تقاسموا قطعة أرض مشتراه من مصلحة الأملاك الأميرية. قضت المحكمة بصحة ونفاذ العقد. استأنف الطاعنون الثلاثة الأول بالاستئناف رقم 63 لسنة 27 ق المنصورة – مأمورية الزقازيق – تدخلت الطاعنة الرابعة خصماً منضماً إلى باقي الطاعنين في طلباتهم. وبتاريخ 23/ 5/ 1985 قضت المحكمة بقبول التدخل وتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة، حددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها. وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب، ينعى الطاعنون بالوجه الأول من السبب الأول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك يقولون أن القسمة الاتفاقية التي لا يجمع عليها جميع الشركاء لا يترتب عليها إنهاء الشيوع ومن ثم تكون باطلة ويستحيل تنفيذها وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بصحة ونفاذ عقد القسمة رغم بطلانه واستحالة تنفيذه لتخلف الطاعنة الرابعة عن التوقيع عليه فإنه يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون مما يستوجب نقضه. وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن النص في المادة 835 من القانون المدني على أن “للشركاء إذا انعقد إجماعهم أن يقتسموا المال الشائع بالطريقة التي يرونها…… “مؤداه أن القسمة التي لا يجمع عليها الشركاء لا يترتب عليها إنهاء حالة الشيوع إلا أن عقد القسمة الذي يوقعه بعض الشركاء – وعلى ما جرى به قضاء هذه الحكمة – لا يعتبر باطلاً لعدم توقيعه من جميع الشركاء، وهو وإن كان لا يصلح للاحتجاج به على من لم يوقعه إلا أنه يعتبر ملزماً لكل من وقعه ولا يجوز لأحد منهم التحلل من التزامه بحجة تخلف أحد الشركاء عن التوقيع ويظل العقد قائماً وللشريك الذي لم يوقعه الحق في إقراره متى شاء فينصرف أثره إليه ولما كان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر وقضى بصحة ونفاذ عقد القسمة بالنسبة للشركاء الذين ثبت أنهم وقعوا عليه وبرفض الدعوى بالنسبة لمن عداهم ممن لم يوقعوا فإنه يكون قد التزام صحيح القانون ويكون النعي عليه على غير أساس. وحيث إن الطاعنين ينعون على الحكم المطعون فيه بالوجه الثاني من السبب الأول والسبب الثاني بطلان عقد القسمة إذ تضمن إسقاط ملكية الطاعنة الرابعة بغير مسقط ذلك فإنه يترتب على تسجيل عقد القسمة نقل الملكية إلى المتقاسمين مما يؤدى إلى إسقاطها لمن لم يشترك في العقد ومن ثم يكون باطلاً. وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن عقد القسمة انصب على نصيب المطعون ضدهم بنصف مساحة الأرض وهي في حدود ملكيتهم طبقاً للعقدين المسجلين برقمي 2697، 2698 بتاريخ 16/ 6/ 1980 ومن ثم فإن ملكية الطاعنة الرابعة تكون ضمن نصف المساحة الأخرى والتي آلت إلى الطاعنين الثلاثة الأول بموجب عقد القسمة موضوع النزاع ويضحى النعي على غير أساس. وحيث إن الطاعنين ينعون على الحكم المطعون فيه بالسبب الثالث بطلان عقد القسمة لعدم ورودها على محل قابل لها قانوناً لأن عقد القسمة سابق على العقد المسجل الناقل للملكية. وحيث إن هذه النعي مردود، ذلك أن عقد البيع الابتدائي ينتج كافة آثار البيع المسجل عدا نقل الملكية ويكون للمشتري بعقد عرفي أن يقتسم العقار مع شريكه ويضحى النعي بهذا السبب على غير أساس. وحيث إن الطاعنين ينعون بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك يقولون أن الحكم المطعون فيه إذ أخذ بحجية الحكم الصادر في الدعوى رقم 16 لسنة 1982 مدني بلبيس والمؤيد استئنافياً في النزاع المطروح والذي اعتبر أن القسمة اتفاقية نهائية رغم اختلاف المسألة المعروضة في كلا الدعويين يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يستوجب نقضه. وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه متى حاز الحكم قوة الأمر المقضي فإنه يمنع الخصوم في الدعوى التي صدر فيها من العودة إلى المناقشة في المسألة التي فصل فيها بأي دعوى أخرى يثار فيها هذا النزاع. ولا يمنع من حيازة الحكم السابق قوة الأمر المقضي أن يكون الفصل في المسألة الأساسية وارداً في أسبابه. لما كان المرتبطة بالمنطوق ارتباطاً وثيقاً لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد اعتد بحجية الحكم الصادر في الدعوى رقم 16 سنة 1982 مدني بلبيس واستئنافها في شأن اعتبار أن القسمة التي تمت بالعقد المؤرخ 2/ 11/ 1977 قسمة نهائية وكان هذا العقد سند الدعوى المطروحة فإنه يمنع من العودة من المناقشة في هذه المسألة فإنه يكون قد طبق صحيح القانون ويضحى النعي عليه على غير أساس. ولما تقدم يتعين رفض الطعن. 

 السند على عدم وجوب ان يكون سند ملكية المورث مسجلا 

 لما كان لا يجبر أحد على البقاء في الشيوع إلا باتفاق كما هو الأمر في ملكية الأسرة أو بنص في القانون كما هو الأمر في الشيوع الإجباري ، فإن الوارث الذي يطلب تسلم حصته مفرزة ، إذا لم يوجد اتفاق أو نص يمنعه من التقدم بهذا الطلب ، لا بد أن يجاب إلى طلبه . ويتعين في هذه الحالة أن يجري قسمة أموال التركة ، حتى يفرز نصيب الوارث . 

 المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد 

 ” إذا لم يوجد مانع من إجابة الوارث إلى طلب تسليم نصيبه مفرزاً ، تولى المصفى تجنيب حصته مفرزة بالاتفاق مع الورثة ، فإن لم يتفقوا جميعاً ، رفع دعوى القسمة وتكون نفقاتها على الورثة ، ويسري على هذه الدعوى أحكام دعوى القسمة ، ويترتب عليها نفس الأحكام 

 الوسيط للسنهوري الجزء التاسع طبعة 2007 ص 163 وما بعدها 

 حقوق الارث تنقل للوارث دون توقف على اشهار حق الارث 

 المقرر أن الملكية بالميراث من الوقائع المادية وكذلك الحال بالنسبة لوضع اليد فيجوز إثبات أيهما بكافة طرق الإثبات ومن ثم فلا تثريب على المحكمة أن هي اعتمدت في تحقيق كل منهما بوصفه سببا مستقلا لاكتساب الملكية على تحقيق أجراه الخبير وأقوال شهود سمعهم دون حلف يمين 

 الطعن رقم 713 لسنة 45 ق مكتب فني 31 ص 162 جلسة 15/1/1980 

 المشرع لم يعلق انتقال الحقوق العقارية من المورث إلى الورثة على إشهار حق الارث كما هو الحال بالنسبة لتسجيل التصرفات العقارية فظل انتقال حقوق المورث إلى الورثة بمجرد الوفاة طبقا لقواعد الشريعة الإسلامية 

 الطعن 170 لسنة 58 ق جلسة 30/4/1995 س 46 ص 750 – المأخذ القضائية – المستشار السيد خلف – ص 395 

 و قضت محكمة النقض أن انتقال الحقوق العقارية من المورث إلى الورثة تمامه بمجرد الوفاة 

 ” مفاد نص المادة 13من القانون 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري أن المشرع لم يعلق انتقال الحقوق العقارية من المورث إلى الورثة على إشهار حق الإرث كما هو الحال بالنسبة لتسجيل التصرفات العقارية فظل انتقال حقوق المورث إلى الورثة بمجرد الوفاة طبقا لقواعد الشريعة الإسلامية 

 الطعن رقم 3424 لسنة 59 ق جلسة 28/9/1994 س 45 ج 2 ص 1244 الطعن 5729 لسنة 73 ق جلسة 10/12/2013 ، الطعن 2801 لسنة 83 ق جلسة 15/6/2014 

 و المقرر أن 

 الملكية بالميراث من الوقائع المادية وكذلك الحال بالنسبة لوضع اليد فيجوز إثبات أيهما بكافة طرق الإثبات ومن ثم فلا تثريب على المحكمة أن هي اعتمدت في تحقيق كل منهما بوصفه سببا مستقلا لاكتساب الملكية على تحقيق أجراه الخبير وأقوال شهود سمعهم دون حلف يمين 

 الطعن رقم 713 لسنة 45 ق مكتب فني 31 ص 162 جلسة 15/1/1980 

 ومن ثم لم تشترط ان يكون سند الموث مشهرا والقول بغير ذلك يجعل الملكية الشائعة دائمة الى الأبد بل وهو قول مخالف للمستقر عليه بأن اموال التركة طبقا لنص المادة الاولى من القانون رقم 77 لسنة 1943 تنتقل ملكيتها الى الورثة بمجرد الوفاه 

 وهو ما انتهت اليه محكمة النقض في العديد من احكامها بقولها 

 إن مفاد نص الفقرتين الأولى والثانية للمادة 13 من قانون تنظيم الشهر العقاري رقم 114 لسنة 1946 وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض أن المشرع لم يجعل شهر حق الإرث شرطاً لانتقال الحقوق العينية العقارية إلى الورثة حتى لا تبقى هذه الحقوق بغير مالك لحين شهر حق الإرث وإنما تؤول هذه الحقوق للورثة من وقت وفاة المورث باعتبار أن انتقال ملكية أعيان التركة بما فيها الحقوق العينية العقارية من المورث إلى الوارث أثر يترتب على واقعة الوفاة 

 الطعن رقم 2245 لسنة 65 ق- جلسة 16-5-2006 ، الطعن رقم 746 – لسنة 55 ق – جلسة 15-12-1988 

 حيث ان 

 الميراث الشرعي هو احد المصادر السبعة لكسب الملكية وهى الاستيلاء والوصية والالتصاق والعقد والشفعة والحيازة المواد 915 و 922 و935 و968 من القانون المدني ، فورثة المالك الأصلي يخلفون مورثهم كل بنسبة نصيبة الشرعي فى الميراث على ملكية ما ترك من اعيان ويعتبر الميراث الشرعي من أخصب مصادر الملكية وأسباب كسبها 

 دعوى الفرز والتجنيب لا تشهر حتى ولو كانت خاضعة للسجل العيني 

 طالما ان الدعوى انصبت على عقود عقارات محلها عقود عرفية ولم توجه أي طلبات فيها تعرض للبيانات المقيدة بالسجل والحكم الصادر فى دعوى القسمة لا يكون حجة على الغير وانما بين اطرافه فقط والقول بعير ذلك يجعل الواقع مظلما وفيه ظلما للوارث غير الواضع اليد على أي نصيب من التركة واستئثار غيره بها وقد يهدد الامن والسلم العام لعدم قدرة الوارث على المطالبة بإرثه لدى وارث اخر بسبب قيد الشهر 

 قضت محكمة النقض 

 لئن كان مؤدى النص فى المادة 32 من القرار بقانون 142 لسنة 1964 بنظام السجل العيني على ان الدعاوى المتعلقة بحق عيني عقاري تشمل دعاوى الاستحقاق ومنها دعوى الاستحقاق عن طريق الارث الا ان الدعوتين الاخيرتين ليستا تلك الدعوى التى يرفعها الوارث الحقيقي على الحائز طالبا باستحقاقه عن طريق الميراث او دعوى و انما هي من الدعاوى التى يرفعها الوارث الحقيقي بعد قيد حق الارث فى السجل العيني لوارث ظاهر مطالبا الاخير باستحقاقه العقار الموروث و هذه الدعوى هي التى يجب ان تتضمن الطلبات فيها طلب اجراء التغيير فى بيانات السجل الواردة فى قيد حق الارث بما يفيد ان المالك للعقار ليس هو الوارث الظاهر بل هو الوارث الحقيقي ومن ثم يجب ان يؤشر الوارث الحقيقي بهذه الطلبات جميعا امام البيانات الواردة فى السجل بشأن قيد حق الارث وان يقدم شهادة دالة على حصول هذا التأشير حتى تقبل منه دعوى الارث او دعوى الاستحقاق عن طريق الميراث وهو ما أفصحت عنه المذكرة الايضاحية للقانون سالف البيان عندما عرضت للغاية المرجوة والمزايا التى يحققها هذا القانون بما اوردته من انه يحقق الامان التام لكل من يتعامل على العقار وفق البيانات الثابتة فى السجل العيني اذ انه بمجرد اثبات البيان بشأن العقار يصبح ممثلا للحقيقة ونفيا من أي عيب عالق بسند الملكية بعد مضى مواعيد الطعن ، ذلك ان المشرع يأخذ بمبدأ القوة المطلقة للقيد فى السجل العيني ويمثل هذا المبدأ حجر الزاوية للنظام ومعناه كل ما هو مقيد فى السجل العيني هو الحقيقة بالنسبة للغير بما يقتضى ان يؤشر بالدعاوى التى ترفع ضد البيانات المدرجة فى السجل لحماية رافعها من القرينة التى تستمد من القيد فيه لما كان ذلك وكان الثابت من الاوراق ان طلبات المطعون ضده تنحصر فى ثبوت حقه فى ملكية حصة ميراثيه الت اليه والطاعنين عن مورثهم جميعا ولم يقدم الاخرين ما يفيد حقهم الميراثي فى التركة قاصرا عليهم فى السجل العيني ولم يدعوه بما لا يكون معه دعوى المطعون ضده من دعاوى الاستحقاق العقارية التى يجب ان تتضمن الطلبات فيها طلب اجراء التغيير فى البيانات السجل العيني وتقديم شهادة دالة على حصول التأشير بذلك واذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فانه يكون قد طبق القانون على وجهه الصحيح ويضحى النعي عليه بهذا السبب على غير أساس 

 الطعن رقم 1312 – لسنة 61 ق – تاريخ الجلسة 13/3/1996 – مكتب فنى 47 رقم الجزء 1 – رقم الصفحة 468 

 الغرض من شهر صحيفة دعوى القسمة 

 هو حماية الغير فان لم توجه طلبات للقيود الواردة بالسجل الذى فيه مساس بحق الغير فلا وجوب للشهر والحكم بالقسمة يكون حجة بين اطرافه فقط دون أي حجية على الغير او بيانات السجل العيني تنص المادة (10) من القانون 114 لسنه 1964 بتنظيم الشهر العقاري علي (جميع التصرفات و الأحكام النهائية المقررة لحق من الحقوق العينية العقارية الأصلية يجب كذلك تسجيلها و يترتب علي عدم التسجيل أن هذه الحقوق لا تكون حجة علي الغير ، و يسري هذا الحكم علي القسمة و لو كان محلها أموالاً موروثه . و يجوز للشريك الذي حصل علي حكم نهائي بالقسمة أو بصحة التعاقد علي القسمة أن يطلب قصر التسجيل علي حصته ما لم يترتب علي هذا الشهر إنهاء حالة الشيوع ، كما يجوز له أن يطلب قصر التسجيل علي نصيبه في قسم أو ناحية معينة ، وعلي المكتب الذي تم فيه التسجيل أن يخطر مكاتب الشهر التي تقع بدائرتها باقي العقارات موضوع القسمة للتأشير بذلك . 

 أذن مؤدي النص أن القسمة التي يتم شهرها أما الاتفاقية أو القضائية بمعني لو أتفق الشركاء علي انهاء حالة الشيوع وتم تحرير عقد قسمة بينهم عرفي فأنه يكون ساري في مواجهتهم وليس في مواجهة الغير إلا إذا تم شهره .. لو رفض الشركاء اتخاذ إجراءات الشهر سواء كل الشركاء أو بعضهم هنا يتم إقامة دعوي صحة ونفاذ لعقد القسمة و بطبيعة الحال تلك الدعوي يجب شهرها طبقاً للمادة (65) مرافعات و قانون الشهر العقاري. أما في حالة عدم الاتفاق و إقامة دعوى فرز و تجنيب لأنهاء حالة الشيوع فتلك الدعوي لا تشهر و انما يتم شهر الحكم الصادر بالقسمة لأنه هنا اصبح مقرر لحق عيني 

 قضت محكمة النقض ان 

 النص في المادة 26 من القانون رقم 142 لسنة 1964 بشأن السجل العيني على ” أن …. ” مؤداه أن المشرع إنما أوجب الـتأشير بالدعاوى التي ترفع ضد البيانات المدرجة في السجل , وأن أي دعوى لا يكون من شأن الحكم الصادر فيها المساس بحجية البيانات الواردة بالسجل العيني أو تم شهره طبقاً للقانون لا موجب للتأشير بها , إذ ليس من شأن الفصل فيها سلباً أو إيجاباً المساس بحجية تلك البيانات 

 وتضمنت حيثياته صــ 2 

 ولا يكون للتصرفات غير المقيدة من الأثر سوى الالتزامات الشخصية بين ذوى الشأن مؤداه أن المشرع إنما اوجب التأشير بالدعاوى التي ترفع ضد البيانات المدرجة في السجل وان اى دعوى لا يكون من شأن الحكم الصادر فيها المساس بحجية البيانات الواردة بالسجل العيني أو تم شهره طبقا للقانون لا موجب للتأشير بها إذ ليس من شأن الفصل فيها سلبا أو إيجابا المساس بحجية البيانات 

 ( الطَّعْن 8415 لِسَنَة 82 ق جِلْسَة 25 / 3 / 2019) 

 <><> 

 المالك مشاعا لا يطرد للغصب 

 مذكرة طعن نقض على حكم قضى بطرد الشركاء مشاعا للغصب 

 محكمة النقض 

 الدائرة المدنية 

 صحيفة طعن بالنقض 

 اودعت هذه الصحيفة قلم كتاب محكمة بتاريخ / / 2020 

 وقيدت برقم لسنة قضائية 

 من الأستاذ / عبدالعزيز حسين عبدالعزيز عمار المقبول للمرافعة أمام محكمة النقض بصفته وكيلا بموجب التوكيل الخاص المودع رقم لسنة 2020 حرف توثيق عن كل من السادة: 

 1- ……………… 

 2- ورثة المرحوم / ………………… وهم 

 ( أ ) …………. عن نفسها وبصفتها وصية على القاصر ………… 

 ( ب ) …………….. 

 ( ج ) ………………. 

 3- …………………….. ( طاعنين ) 

 ضـــــــــــــــــد 

 السيد / ………………………… ( مطعون ضده ) 

 السيد الاستاذ / مدير نيابة بندر …. لشئون الأسرة بصفته ( النيابة الحسبية ) لوجود قصر 

 وذلك 

 طعنا على الحكم رقم …. لسنة … ق الصادر من محكمة استئناف عالي المنصورة – مأمورية الزقازيق – الدائرة ( .. ) المدنية القاضي منطوقه بجلسة 25/2/2020 : 

 حكمت المحكمة / بقبول الاستئناف شكلا وفي الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا بطرد المستأنف ضدهم من ( الشقة ) المبينة الوصف والمعالم بصحيفة الدعوى وتقرير الخبير وتسليمها للمستأنف خالية من الشواغل والاشخاص والزمتهم بأن يؤدوا متضامنين له مبلغ تسعة عشر الفا وثمانمائة جنيه ريعا والزمتهم بالمصاريف 

 الواقعات 

 أولا : اقام المطعون ضده دعواه ابتداء امام محكمة ههيا الابتدائية وقيدت برقم … لسنة 2014 طالبا طرد الطاعنين للغصب والزامهم بان يؤدوا له الريع عن مدة الغصب على سند من القول انه بموجب عقد بيع ابتدائي مؤرخ 25/ 4 / 2013 اشترى من شقيقه / …. الغير ممثل فى الدعوى ) شقة بالدور الأرضي بعقار المرحوم / … ابراهيم مكونة من حجرتين وصالة ومطبخ وان البائع له قد اختص بهذه الشقة بموجب الارث عن مورثهما المرحوم / … وبموجب عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 المبرم بين الورثة جميعا ، الا أن الطاعنين قد تعرضوا له فى الانتفاع بالعين وقاموا بغصبها على حد قوله 

 ثانيا : وقد قضت محكمة اول درجة بندب خبير فى الدعوى الذى باشر المأمورية دون حضور اطراف التداعي واعادها للمحكمة التي قضت برفض الدعوى ، فقام المطعون ضده باستئناف الحكم وقد اعادت المحكمة الاستئنافية الدعوى الى الخبراء لمباشرة المأمورية المبينة بالحكم التمهيدي الصادر من محكمة أول درجة 

 واثناء قيام الخبير بالمعاينة على الطبيعة علم الطاعنين بأمر الدعوى وقد حضروا امامه وقرروا بأن الشقة محل التداعي ووفقا للبند الرابع من عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 هي (مشاع لوجود غرفة ثالثة ) بها منفعة عامة لكل الورثة وان المطعون ضده لم يمنعه أحد من الانتفاع معهم بالعين وانه يريد الاستئثار بالشقة كاملة بمفرده دونهم وهم ليسوا بغاصبين لانهم ملاك مشاعا 

 ( كافة محاضر الاعمال واقوال الطاعنين امام الخبير انصبت بجزم على ان شقة التداعي – منفعة عامة – والمستقر عليه بأحكام محكمة النقض ان محاضر اعمال الخبير بكل ما تضمنتها من دفاع ودفوع تعد معروضة على محكمة الموضوع ويجب ان تقول كلمتها فيها ) الا ان الحكم الطعين لم يتعرض لها البته ) 

 ثالثا : هذا وقد اودع الخبير تقريره الثابت منه بالمعاينة ص ( 4 ) وبالنتيجة النهائية ( ص 9 ) ( ان عين التداعي بالدور الأرضي عبارة شقة (ثلاثة حجرات )، و ص 9 بالنتيجة النهائية ( وقد اختص بموجب عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 المدعو سعيد ( الغير ممثل في الدعوى ) (بحجرتين ) وصالة بالمنافع من الشقة محل التداعي ثلاث حجرات وصالة والمنافع كما سطر بعقد القسمة سالف الذكر ( ان الحجرة بالدور الأرضي المستقطعة من الشقة ثلاث حجرات وصالة ومنافع منفعة عامة لجميع الورثة وهى ( الشقة بالدور الأرضي بالعقار ) وحضر الطاعنين امام محكمة الاستئناف وقدموا مذكرة اعتراضات على تقرير الخبير تضمنت 

 ( ان عين التداعي مشاع بين الورثة ومكونة من ثلاث حجرات وان المدعى – المطعون ضده – لم يختصم كل الورثة فى الدعوى الشركاء مشاعا فى عين التداعي ولماذا اختصمهم هم بالذات فى الدعوى ، كما تمسكوا بأن الريع المقدر قد جاء مخالفا لما قرره البائع للمطعون ضده من انه اجر العين سنتين وكان يتسلم الايجار – الا ان الخبير قدر الريع على المدة من تاريخ شراء المطعون ضده 25/4/2013 الى تاريخ ايداع تقريره في 28/4/2018 كما انه قدر الريع على كامل الدور الأرضي فى حين ان الشقة مشاع وليست مملوكة بالكامل للمدعى ، (وطلبوا اعادة الدعوى للخبراء لبحث ذلك ) 

 رابعا : وبجلسة 26/12/2019 قدم الطاعنين مذكرة تمسكوا فيها برفع الدعوى على غير ذي صفة لعدم اختصام الورثة جميعا فى الدعوى ووفقا لعقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 الثابت بالبند الرابع منه ان البائع للمدعى اختص بحجرتين فقط من الشقة والحجرة الثالثة منفعة عامة لجميع الورثة ، وكذلك تمسكوا بخطأ الخبير فى تقدير الريع على كامل مساحة شقة التداعي بالرغم من انها مشاع وعلى المدة من تاريخ شراء المدعى للشقة من شقيقه بالرغم من انها كانت مؤجرة منه الى الغير لمدة سنتين كما قرر امام الخبير 

 خامسا : هذا وقد عدل المستأنف – المطعون ضده – طلب الريع الى القضاء له بالريع المبين بتقرير الخبير 

 سادسا : وبجلسة 25/2/2020 قضت المحكمة الاستئنافية بطرد الطاعنين للغصب وتسليم شقة التداعي المبينة وصفا بصحيفة الدعوى وتقرير الخبير الى المدعى خالية من الاشخاص والشواغل والزامهم بان يؤدوا له ريع وقدره 19800 عن المدة من تاريخ شراءه في 25/4/2013 الى 28 / 4 / 2018 تاريخ ايداع التقرير 

 سابعا : وأسندت هذا القضاء الى ( فلما كان ذلك والثابت ان المستأنف يملك الشقة محل التداعي بالشراء بموجب عقد البيع المؤرخ 29/4/2013 من البائع المدعو / ….. والذى الت اليه الملكية بالميراث عن والده وبموجب عقد قسمة الرضائية المؤرخ 1/5/2010 والموقع عليه منه ومن كافة الورثة ومن ضمنهم المستأنف ضدهم ولم يطعن عليه بأي مطعن ينال منه ، وبالتالي أصبح المستأنف هو المالك الحقيقي للشقة محل التداعي وله وحجه وفى حدود القانون الحق في استعمالها واستغلالها والتصرف فيها دون الغير ولا يحق للغير منعه او حرمانه من ملكه وفى حالة وضع يد الغير عليها يعتبر بذلك وضع يد غاصب ولما كانت النتيجة النهائية للخبير ان عين التداعي عبارة عن شقة مكونة من حجرتين وصالة ومطبخ وحمام والمنافع 

 وردت المحكمة على دفاع الطاعنين بأن المستأنف لم يختصم كل الورثة وفقا لعقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 لان شقة التداعي بها حجرة ثالثة منفعة عامة لكل الورثة بان ما اوردوه هو خطأ فى فهم الواقع فى الاستئناف من ان المستأنف لا يستند فى طلباته الى عقد القسمة وانما الى كونهم غاصبين شقة التداعي وانتهت كذلك الى القضاء بالريع من ان قضائها بالطرد للغصب يستلزم القضاء بالريع 

 ولما كان هذا القضاء قد جاء معيبا بالقصور المبطل والقصور فى فهم الواقع وعدم ايراد الرد الكافي على دفاع الطاعنين الجوهري ومسخ دفاعهم ولم تتمحصه وتورده بالرد الكافي حيث ان ( المحكمة قد اعتبرت الطاعنين من الغير وغاصبين) – دون بحث سند وضع اليد وهو عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 وان عين التداعي مشاع كما مبين بالبند الرابع منه – وبالمخالفة انهم ملاك مشاعا مع المطعون ضده واخرين فى عين التداعي مما يعيب الحكم ايضا بمخالفة الثابت بالأوراق والخطأ فى تطبيق القانون وكذلك الفساد فى الاستدلال لمخالفة ما تضمنه تقرير الخبير من ان شقة التداعي ثلاث حجرات وليس حجرتين وان الحجرة الثالثة منفعة عامة لجميع الورثة وكذلك ران على الحكم الاخلال بحق الدفاع برفض طلب الاعادة للخبراء لبحث الاعتراض على ان تقدير الريع قد جاء على كامل عين التداعي وعلى مدة كانت العين فيها مؤجرة للغير من البائع للمطعون ضده ومن ثم كان هذا الطعن 

 الطعن من حيث الميعاد والشكل 

 حيث أن الفترة من 17/3/2020 وحتى 29/6/2020 تاريخ نشر قرار السيد رئيس الوزراء رقم 1295 لسنة 2020 هي ( مدة وقف ) كما تضمن القرار الذى نص على [تعد الفترة من تاريخ 17 / 3 / 2020 حتى تاريخ سريان قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 1246 لسنة 2020 مدة وقف بالنسبة لمواعيد سقوط الحق والمواعيد الإجرائية الخاصة بالتظلمات الوجوبية والدعاوى والطعون القضائية وغيرها من المواعيد والآجال المنصوص عليها بالقوانين والقرارات التنظيمية..] 

 ومن ثم وحيث ان المواعيد قد تم وقفها من 17/3/2020 الى 29/6/2020 فانه ووفقا للقانون تحسب المدة السابقة على قرار الوقف ويضاف اليها المدة اللاحقة من تاريخ انهاء الوقف ومن ثم مدة الستين يوما للطعن بالنقض وحيث ان الحكم صدر في 25/2/2020 والمدة من 17/3/2020 حتى 27/6/2020 هي مدة ( وقف ) فان المدة السابقة ما بين الحكم وتاريخ الوقف تكون ( 21 يوم – من 25/2/2020 حتى 17/3/2020 ) فانه يتبقى من الستين يوما المقررة قانونا 39 يوما تبدأ من 27/6/2020 وتنتهى في 5/8/2020 ) 

 4 يوم في فبراير من 25/2/2020 تاريخ الحكم حتى 29/2/2020 

 17 يوم في مارس 2020 من 1 مارس حتى بداية الوقف 17/3/2020 

 3 يوم في يونيو 2020 من 27/6/2020 بداية زوال الوقف حتى 30/6/2020 

 31 يوم في يوليو 2020 من 1/7/2020 حتى 31/7/2020 

 5 يوم في اغسطس 2020 من 1/8/2020 حتى 5/8/2020 اليوم الستين 

 ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 

 60يوما تنتهى في 5/8/2020 

 ومن ثم يكون الطعن مقبول شكلا لرفعه في الميعاد المقرر قانونا لوقف المواعيد كما تقدم وهو ما قضى به في احكام محكمة النقض أن ميعاد الطعن على الحكم . ميعاد سقوط يرد عليه الوقف. أثر ذلك . عدم احتساب مدة الوقف ضمن مدة السقوط . إضافة المدة السابقة إلى المدة اللاحقة للوقف عند حساب الميعاد. 

 فالمقرر في قضاء محكمة النقض أن ميعاد الطعن بحسبانه من مواعيد السقوط يرد عليه الوقف وفقاً للقانون ويترتب على وقف سريان الميعاد ألا تحسب المدة التي وقف سير الميعاد خلالها ضمن مدة السقوط , وإنما تعتبر المدة السابقة على الوقف معلقة حتى يزول سببه , فإذا زال يعود سريان الميعاد وتضاف المدة السابقة إلى المدة اللاحقة عند حساب ميعاد الطعن 

 الطعن رقم ١٤٩٢٥ لسنة ٨١ قضائية الدوائر المدنية – جلسة 9/2/2013 

 و فقها (وقف التقادم لا تحسب المدة التي وقف في خلالها ولكن تحسب المدة السابقة والمدة اللاحقة (يتم جمع المدتين السابقة واللاحقة) الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبدالرزاق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي ، دار النهضة العربية 1994، الجزء التاسع، المجلد الثاني، الصفحة 1347 

 أسباب الطعن 

 السبب الأول 

 القصور في التسبيب المبطل 

 الوجه الأول للقصور المبطل : الخطأ فى أسباب الحكم الواقعية وفهم الواقع فى الدعوى 

 دفع وتمسك الطاعنين بالمذكرة المقدمة امام محكمة الاستئناف بجلسة 26/12/2019 بأن الثابت من عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 أن عين التداعي منفعة عامة لجميع الورثة بما فيهم المستأنف ( المطعون ضده ) وشقيقهم البائع له وأخرين حيث تضمنت ( اولا : ثابت من البند الرابع من عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 بانه اختص …… بمساحة 21م2 فى الارض وشقة حجرتين بالدور الأرضي عبارة عن حجرتين وصالة ومنافعهم ( وهناك حجرة خاصة بالدور الأرضي منفعة عامة لجميع الورثة ) 

 كما دفعوا وتمسكوا بذات المذكرة ( رابعا: عدم قبول الاستئناف لعدم اختصام جميع ورثة المرحوم / ……… طبقا لإعلام الوراثة وطبقا لعقد القسمة وبذلك يكون الخبير لم يباشر المأمورية على الوجه الأكمل ولماذا اختص المستأنف ضدهم ( الطاعنين ) بالتعرض لعين التداعي دون باقي الورثة ( علما بأن عقد القسمة ثابت فيه بأن عين التداعي ( ملكية ومنفعة عامة ) ( لجميع الورثة ) 

 هذا الدفاع الجوهري لم تتمحصه محكمة الاستئناف ولم تقسطه حق البحث وردت برد غير سائغ ولم تورده بالرد الكافي ومسخته في حيثيات قضائها التي تضمنت ( وحيث انه عن موضوع الاستئناف وما ينعاه المستأنف ضدهم في مذكرتهم من عدم قبول الاستئناف لرفعه على غير ذي صفة بالنسبة للمستأنف ضده الثالث لكونه نجل المستأنف ضده الاول الذى ما زال حيا وعدم قبول الاستئناف لعدم اختصام الورثة جميعا فقد جاء غير سديد قاصرا في فهم وقائع الاستئناف لكون المستأنف اقام دعواه المبتدأة على المستأنف ضدهم ليس استنادا الى عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 بصفتهم ورثة بل اقامها عليهم بصفاتهم غاصبين للشقة محل التداعي طالبا طردهم بصفته المشترى والمالك لها فالدفع جاء على غير سند وتلتفت عنه المحكمة في الاسباب دون المنطوق ) مخالفة بذلك المستقر عليه قانونا وقضاء من وجوب التحقق من سند واضع اليد وان المالك مشاعا ولو كان يضع اليد على ما يزيد عن حصته لا يعد غاصبا ولا يجوز طرده 

 حيث قضت محكمة النقض (( وحيث ان هذا النعي في محله ذلك ان المقرر وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ان لكل مالك على الشيوع حق الملكية فى كل ذرة من العقار المشاع ، فلا يستطيع الشريك الاخر اخراجه منه واذا انفرد شريك بوضع يده على جزء من العقار فإنه لا يعد غاصبا له ولا يستطيع احد الشركاء انتزاع هذا الجزء منه ، بل كل ماله ان يطلب قسمة العقار أو ان يرجع على واضع اليد بما يقابل انتفاعه بما يزيد على حصته 

 الطعن رقم 369 لسنة 971 جلسة 26/2/2002 

 بيد ان محكمة الاستئناف لم تقم بواجب البحث والتمحيص وأخطأت فى فهم الدفع والأسباب الواقعية وحقيقة ومرمى دفاع الطاعنين الذى لو بحثته وعنيت به لانتهت الى نتيجة غير التي انتهت اليها والتفتت المحكمة تماما عن (التحقق من سند الطاعنين – عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 – بالبند الرابع منه وحقهم فى الانتفاع بعين التداعي ووضع اليد عليها الذى له سند جدى من الواقع والقانون وفقا لأحكام المال الشائع وان عين التداعي مملوكة مشاعا بينهم وبين المطعون ضده والبائع له واخرين ومن ثم ينتفى الغصب ، حيث ان المالك على المشاع ووفقا للقانون لا يعد غاصبا وانما يملك كل ذرة في المال الشائع له حق الانتفاع به واستعماله والثابت من عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 البند الرابع منه – ان البائع للمطعون ضده يمتلك فقط حجرتين بشقة التداعي – كما اثبت الخبير – وان الحجرة الثالثة هي منفعة عامة لجميع الورثة ومن ثم فعين التداعي على المشاع والطاعنين ملاك مع المطعون ضده والبائع له وباقي الورثة في عين التداعي على المشاع وهذا الخطأ في فهم الواقع في الدعوى ومرمى الدفع أثر في قضائها بطرد الطاعنين للغصب حيث اعتبرت الطاعنين من الغير وغاصبين بالمخالفة لعقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 الثابت به ان شقيقهم البائع للمطعون ضده اختص من عين التداعي بحجرتين فقط والحجرة الثالثة منفعة عامة لجميع الورثة ومن ثم انتقل هذا الحق الى المطعون ضده محملا بالشيوع مما يعيبه بالقصور المبطل 

 فالمقرر ( دعوى الطرد للغصب . دعوى موضوعية . التزام محكمة الموضوع ابتداء بالتحقق من حق رافعها في استعمال الشيء واستغلاله. وجوب تثبتها من بعد من السند القانوني لواضع اليد وتكييفه وبحث توافر أركانه وشروط صحته ومداه للوقوف على ما اذا كان غاصبا من عدمه ) 

 الطعن رقم 8024 لسنة 65 ق جلسة 8/4/2002 

 والمقرر ان القصور في أسباب الحكم الواقعية يؤدى الى بطلانه كما اذا أغفلت المحكمة ( وقائع هامة ) أو ( مسختها ) أو أغفلت الرد على دفاع جوهري أو مستند هام لم يختلف الخصوم علي دلالته وحجيته ، أو رفضت اثبات واقعة جوهرية فى الدعوى أو استخلصت غير ما تشفه تلك الأدلة دون أن تعمل منطقا سليما فى هذا الصدد ، أو لم تورد الرد الكافي على دفوع الخصوم 

 نقض 2/2/1978 طعن 1124 س 50 ق 

 وان النص فى المادة 178 من قانون المرافعات المعدل بالقانون رقم 13 لسنة 1973 مؤداه أن الغاية الأساسية من تسبيب الحكم هي توفير الرقابة على عمل القاضي والتحقق من حسن استيعابه لوقائع النزاع ودفاع طرفيه والوقوف على أسباب قضاء المحكمة فيه . 

 [النقض المدني – الفقرة رقم 11 من الطعن رقم 8569 لسنــة 66 ق – تاريخ الجلسة 08 / 07 / 1997 مكتب فني 48 رقم الصفحة 1089] 

 وكذلك ويجب الا تكون الاسباب متخاذلة بمعنى انها لا تواجه طلبات الخصوم ودفوعهم ودفاعهم بحسم يقطع بصحتها او بفسادها وتوحى بالتردد وعدم الحسم او القطع ولا يبين منها بوضوح وجلاء ما قدمه الخصوم فى الدعوى من ادلة ولا ما قابلته وما اطرحته هي منها ولا تكشف عما اذا كانت المحكمة قد اخذت بقاعدة او مبدأ اشارت اليه فى حكمها ام انها اعتمدت فى قضائها على امر اخر 

 المستشار هشام عبد الحميد الجميلي – تسبيب الاحكام المدنية 

 فالمقرر ان اغفال الحكم ذكر وجه دفاع ابداه الخصم لا يترتب عليه البطلان الا اذا كان هذا الدفع جوهريا ومؤثرا في النتيجة التي انتهى اليها الحكم بمعنى ان المحكمة لو كانت قد بحثته لجاز ان تتغير به النتيجة اذ يعتبر عدم بحث مثل هذا الدفاع قصورا في اسباب الحكم الواقعية بما يترتب عليه البطلان طبقا للفقرة الثانية من المادة 178 من قانون المرافعات 

 الطعن رقم 7871 لسنة 64 ق جلسة 22/10/1995 س 46 ص 1031 

 الوجه الثاني للقصور في التسبيب 

 تمسك الطاعنين بمذكرة الاعتراضات على تقرير الخبير بأن السيد الخبير قد قام باحتساب الريع على كامل مساحة الدور الأرضي بالرغم من المطعون ضده لا يمتلك الا حجرتين والحجرة الثالثة منفعة عامة لجميع الورثة ، وأيضا أنه قام باحتساب الريع عن الفترة من 29/4/2013 وحتى ايداع التقرير فى 28/4/2018 بالمخالفة للثابت بالأوراق من الحجرتين بشقة التداعي كانت مؤجرة لمدة سنتين من شقيقهم البائع للمطعون ضده وكان يتحصل على الايجار ، ومن ثم فتقدير الريع على كامل المساحة بالمخالفة للشيوع وكذلك احتساب فترة كانت العين مؤجرة من البائع للمطعون ضده هو خطأ جوهري – وطلبوا ندب لجنة ثلاثية لبحث هذه الاعتراضات الجوهرية 

 الا ان محكمة الاستئناف التفتت عن ذلك معللة بانه لا ينال من ذلك ما ابداه المستأنف ضدهم من اعتراضهم على تقرير الخبير المودع وطلب لجنة ثلاثية اذ ان لمحكمة الموضوع متى رأت فى حدود سلطتها التقديرية الاخذ بتقرير الخبير لاقتناعها بصحة أسبابه فإنها لا تكون ملزمة بعد ذلك بالرد على الطعون الموجهة اليه وان فى اخذها به محمولا على اسبابه ما يفيد انها لم تجد فى تلك الطعون الموجهة اليه ما يستحق الرد عليه بأكثر مما تضمنه التقرير كما غير ملزمة بندب خبير اخر فى الدعوى 

 فالمقرر – فى قضاء محكمة النقض – أن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهريًا ومؤثرًا في النتيجة التي انتهت إليها المحكمة – إذ يعتبر ذلك الإغفال قصورًا فى أسباب الحكم الواقعية بما يقتضى بطلانه. ومؤدى ذلك أنه إذا طرح على المحكمة دفاع كان عليها أن تنظر فى أثره فى الدعوى فإن كان منتجًا فعليها أن تقدر مدى جديته حتى إذا ما رأت أنه متسم بالجدية مضت إلى فحصه لتقف على أثره في قضائها فإن هي لم تفعل كان حكمها قاصرًا قصورًا يبطله. 

 الطعن رقم 586 لسنة 72 ق – جلسة 16 من يناير سنة 2003 

 الوجه الثالث للقصور فى التسبيب 

 الالتفات عن المستندات المقدمة وماهيتها ومدلولها وجوهريتها مما ادى اثر فى الحكم وتفصيل ذلك 

 الالتفات عن عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 ومدلول البند الرابع منه بان عين التداعي مشاع بين الطاعنين والمطعون ضده وأخرين حيث تضمن ان الحجرة الثالثة بعين التداعي منفعة عامة لجميع الورثة 

 فقد ردت رد غير سائغ ومخالف للقانون واحكام وقواعد المال الشائع – على ذلك المستند الجوهري ودفاع الطاعنين – بان دفاع المستأنف ضدهم ( الطاعنين ) بعدم قبول الاستئناف لعدم اختصام جميع الورثة قد جاء غير سديد قاصرا فى فهم وقائع الاستئناف لكون المستأنف اقام دعواه المبتدأة على المستأنف ضدهم ( الطاعنين ) ( ليس استنادا الى عقد القسمة ) بصفاتهم ورثة بل اقامها عليهم بصفتهم غاصبين للشقة طالبا طردهم بصفته المشترى والمالك لها لذا الدفع جاء غير سند وتلتفت عنه المحكمة فى الأسباب دون المنطوق 

 والتفتت المحكمة تماما عن (التحقق من سند الطاعنين – عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 – بالبند الرابع منه وحقهم فى الانتفاع بعين التداعي ووضع اليد عليها الذى له سند جدى من الواقع والقانون وفقا لأحكام المال الشائع وان عين التداعي مملوكة مشاعا بينهم وبين المطعون ضده والبائع له واخرين ، مما يعيبه بالقصور والفساد فى الاستدلال 

 فالمقرر ( دعوى الطرد للغصب . دعوى موضوعية. التزام محكمة الموضوع ابتداء بالتحقق من حق رافعها في استعمال الشيء واستغلاله. وجوب تثبتها من بعد من السند القانوني لواضع اليد وتكييفه وبحث توافر أركانه وشروط صحته ومداه للوقوف على ما اذا كان غاصبا من عدمه ) 

 الطعن رقم 8024 لسنة 65 ق جلسة 8/4/2002 

 الالتفات عن ما قرره الخبير بالمعاينة ص 5 ، وبالنتيجة النهائية ص 9 بان عين التداعي مكونة من ثلاث حجرات اختص البائع للمدعى منها بحجرتين والحجرة الثالثة منفعة عامة لجميع الورثة وهى مسألة جوهرية – الالتفات عنها أثر في النتيجة التي انتهى اليها الحكم بطرد الطاعنين للغصب بالمخالفة للقانون والواقع من انهم ملاك على المشاع مع المطعون ضده واخرين فى عين التداعي والمالك مشاعا ليس بغاصب 

 الالتفات عن ما قرره شقيق الطاعنين والمطعون ضده البائع له بانه اختص فقط بحجرتين من شقة التداعي ( ص 10) من محاضر الاعمال بتقرير الخبير ) ومن انه كان مؤجرا للغير عين التداعي لمدة سنتين وكان يستلم الاجرة – وهو ما أثر في تقدير الريع من حيث قيمته والمدة المطلوبة عنه الا ان الحكم الطعين التفت عن تلك الواقعة الجوهرية والتفت كذلك عن تمسك الطاعنين امام الخبير بان عين التداعي منفعة عامة وانه لم يتم منع المطعون ضده من الانتفاع بالعين وانه يريد الانفراد بكامل الشقة لنفسه وهو دفاع جوهري يعد معروضا على محكمة الموضوع ووجب عليها التعرض له وفقا للمقر في محكمة النقض من ان كل ما تضمنته محاضر اعمال الخبير من اقوال ودفاع تعد معروضة على قاضى الموضوع ويجب التعرض لها 

 المقرر – فى قضاء محكمة النقض – أنه متى قدم الخصم إلى محكمة الموضوع مستندات وتمسك بدلالتها فالتف الحكم عنها أو أطرح دلالتها المؤثرة فى حقوق الخصوم دون أن يبيّن بمدوناته ما يبرر هذا الإطراح فإنه يكون قاصراً. 

 الطعن رقم 8847 لسنة 65 ق- جلسة 10 من نوفمبر سنة 2002 

 السبب الثاني 

 مخالفة الثابت بالأوراق والفساد في الاستدلال 

 خالف الحكم الطعين الثابت بتقرير الخبير المودع حينما اسندت قضائها الى التقرير محمولا على اسبابه مقتنعة بصحته فيما انتهى اليه من نتيجة فاستنبطت منه ان عين التداعي حجرتين والتفتت تماما عما تضمنه التقرير بالمعاينة ( 5 ) والنتيجة النهائية ( ص 9 ) ان عين التداعي مكونة من ثلاث حجرات اختص البائع للمطعون ضده بحجرتين منها والحجرة الثالثة منفعة عامة لجميع الورثة والمنافع 

 خالف الثابت بعقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 البند الرابع منه من ان عين التداعي بها حجرة ثالثة منفعة عامة لجميع الورثة وان البائع للمطعون ضده اختص فقط منها بحجرتين 

 وخالف الثابت بان عين التداعي كانت مؤجرة من البائع – … – الى الغير لمدة سنتين وكان يستلم الايجار – كما جاء بأقواله امام الخبير ص 10 بمحاضر الاعمال – وقام الخبير باحتساب مدة الريع من تاريخ شراء المطعون ضده فى 25/4/2013 الى تاريخ ايداع تقريره فى 28/4/2018 ( تخللتها مدة الايجار للغير من البائع – سنتين – ) وهو خطأ جوهري وقصور بالتقرير الا ان المحكمة التفتت عنه واخذت بالتقرير محمولا على اسبابه وهو ما يعد فساد فى الاستدلال لان مدلول هذه المستندات لا تؤدى الى ما انتهت اليه المحكمة بطرد الطاعنين للغصب والقضاء بالريع عن المدة المقدرة بالتقرير بالمخالفة لما تثبته المستندات واوراق الدعوى والواقع فيها من ان عين التداعي مشاع وهو استنباط واستنتاج غير سديد مشوب بالتعسف 

 فالمستقر عليه انه وان كان لمحكمة الموضوع ( سلطة فهم الواقع فى الدعوى وتفسير المستندات والمحررات المقدمة فيها ) الا ان ذلك مشروط بالا ( تخالف الثابت بها ) وان ( يكون لها مأخذها الصحيح من الاوراق ) ومؤدية الى ( النتيجة التي انتهت اليها ) وعلى ذلك فانه يكون معيبا بالقصور والفساد فى الاستدلال ان خالف الحكم ذلك 

 والمقرر ـ فى قضاء هذه المحكمة . إن مخالفة الثابت بالأوراق التي تبطل الحكـم هي تحريف محكمة الموضوع للثابت مادياً ببعـض المسـتندات ، أو ابتناء الحكم على فهم حصلته المحكمة مخالفاً لما هـو ثابت بأوراق الدعوى من وقائع لم تكن محل مناضلة بين الخصوم 

 طعن رقم 1144 لسنة 63 ق. جلسة 30/5/2000 

 والمقرر كذلك ان أسباب الحكم تعتبر مشوبة بالفساد فى الاستدلال اذا انطوت على عيب يمس سلامه الاستنباط ويتحقق ذلك أذا استندت المحكمة فى اقتناعها الى أدله غير صالحه من الناحية الموضوعية للاقتناع بها او فى حالة عدم اللزوم المنطقي للنتيجة التي انتهت أليها المحكمة بناء على تلك العناصر التي تثبت لديها 

 نقض 28/6/1981 – طعن 2275 / 44 ق 

 السبب الثالث 

 الخطأ في تطبيق القانون 

 المقرر ان خطأ القاضي فى فهم الواقع يؤدى بالتبعية الى الخطأ فى تطبيق القانون وانه يقصد أيضاً بالخطأ في تطبيق القانون – كسبب من أسباب الطعن بالنقض – تطبيق قاعدة قانونية علي واقعة لا تنطبق عليها ، أو رفض تطبيق قاعدة قانونية علي واقعة تنطبق عليها ، والخطأ في هذا الصدد يتعلق بتكييف المحكمة الوقائع ، فالقاضي الذي يخطأ في التكييف يخطأ في تطبيق القاعدة القانونية الواجبة التطبيق (يخطأ مرتين )، مرة لأنه طبق قاعدة غير واجبة الإعمـال ، والثانية لأنه استبعد تطبيق قاعدة قانونية كانت واجبة التطبيق . 

 ومن ثم يجب على المحكمة وهى بصدد تطبيق النصوص ان تتحقق من توافر شروطها على النزاع المطروح وان تفسر كل منها التفسير الذى يتفق ومراد الشارع فان هي اخطأت فى شيء من ذلك كان حكمها مشوبا بالخطأ فى تطبيق القانون 

 المستشار محمد وليد الجارحي – الطعن بالنقض المدني 

 بيد ان محكمة الاستئناف قد أخطأت فى فهم الواقع فى الدعوى والتكييف الصحيح لها وهى غير مقيدة بتكييف الخصم لدعواه وانما واجب عليها تكييف الدعوى التكييف الصحيح وفقا لدفاع الخصوم والمستندات والواقع المطروح امامها 

 فقد دفع وتمسك الطاعنين بان عين التداعي منفعة عامة ومشاع بينهم وبين المطعون ضده واخرين لان عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 البند الرابع منه تضمن اختصاص شقيقهم وشقيق المطعون ضده البائع له بحجرتين فقط من شقة التداعي وان الحجرة الثالثة منفعة عامة لجميع الورثة وقد انتقل هذا الحق الى المطعون ضده محملا بحق الشيوع والمنفعة العامة وهو ما اثبته الخبير بالمعاينة والنتيجة النهائية ومن ثم فلا يعدون غاصبين لان المالك مشاعا لا يعد غاصبا كما تمسكوا بان الريع قد تم احتسابه على كامل مساحة الدور الأرضي بالرغم من ان المطعون ضده لا يختص الا بحجرتين فقط من الثلاث حجرات وبمساحة 21م2 فى الارض وتم التقدير عن مدة كانت العين فيها مؤجرة للغير من شقيقهم البائع للمطعون ضده 

 الا ان المحكمة التفتت عن ذلك وبدلا من بحث دفاع الطاعنين الجوهري – و انزال قواعد المال الشائع التي تنفى الغصب عن الطاعنين انزلت قواعد حق الانتفاع والاستعمال ( 802 مدنى ) واعتبرت الطاعنين من الغير بالنسبة لعين التداعي وغاصبين لها بلا سند – وعدم بحث سند ملكيتهم لعين التداعي على المشاع حق البحث وهو عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 ) واعتبرت المطعون ضده هو صاحب حق الانتفاع والمالك بالمخالفة للثابت بالتقرير والمستندات وعقد القسمة وهو خطأ فى الواقع فى الدعوى ومرمى دفاع الطاعنين مما أثر فى الحكم الذى انتهى الى نتيجة مغايرة للواقع فى الدعوى والثابت بالمستندات فقضت المحكمة بطرد الطاعنين وتسليم عين التداعي خالية من الشواغل والاشخاص بالمخالفة للقانون وانهم ملاك على الشيوع فى عين التداعي وان المالك مشاعا له حق استعمال كل ذرة فى المال الشائع ولا يعد غاصبا ولا يجوز طرده للغصب مما يعيب الحكم بالخطأ فى تطبيق صحيح القانون للخطأ فى فهم الواقع فى الدعوى 

 فقضى (لما كان المقرر فى قضاء هذه المحكمة ان لكل مالك على الشيوع حق الملكية فى كل ذرة من العقار المشاع فإن انفراد بوضع يده على جزء من هذا العقار فإنه لا يعد غاصبا له ولا يستطيع أحد الشركاء انتزاع هذا الجزء منه بل كل ماله أن يطلب قسمة العقار أو ان يرجع على واضع اليد على حصته بمقابل الانتفاع ، لأنه يترتب على القضاء بالتسليم فى هذه الحالة من افراز لجزء من المال الشائع بغير الطريق الذى رسمه القانون ، 00، لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بالزام الطاعن بتسليم الارض محل النزاع الى المطعون ضدهم وبأن يؤدى اليهم ريعها فى مدة النزاع تأسيسا على انه يضع يده عليها بطريق الغضب دون أن يعنى بتحقيق وتمحيص دفاعة بانه مالك على الشيوع مع هؤلاء الاخيرين ولا يعد غاصبا فانه يكون قد اخطأ فى تطبيق القانون ) 

 الطعن رقم 2210 لسنة 56ق والصادر بجلسة 23/11/1989 الطعن رقم 1997 لسنة 57ق جلسة 26/10/1989 س 40 ص 844 

 السبب الرابع 

 الاخلال بحق الدفاع 

 تمسك الطاعنين بندب لجنة ثلاثية لبحث الاعتراضات الجوهرية المقدمة منهم على التقرير من حيث ان التقرير ناقض نفسه عندما قرر ان عين التداعي مكونة من ثلاث حجرات اختص البائع للمطعون ضده منها بحجرتين والحجرة الثالثة منفعة عامة لجميع الورثة ثم قرر ان الطاعنين واضعي اليد بلا سند وكذلك انه قدر الريع على كامل مساحة الدور الأرضي بالرغم من الشيوع وقدر الريع عن مدة كانت العين فيها مؤجرة للغير من البائع الى المطعون ضده ، الا ان المحكمة التفتت عن ذلك الطلب الجوهري وهو مسألة فنية وتعللت من انها تطمئن الى صحة التقرير وتأخذ به محمولا – بالرغم مما شابه من عيوب تبطله – وبالمخالفة للثابت ان طلب الطاعنين انصب على مسألة فنية في تقدير قيمة الريع المستحق فعليا ونصيب المطعون ضده حقيقة وفقا للشيوع – مما يعد اخلالا بحق الدفاع وفساد فى الاستدلال 

 المقرر ان قضاء الحكم بالريع دون ان يواجه دفاع الطاعن الدال على ملكيته – خطأ 

 الطعن رقم 5215 لسنة 23/6/1998 

 وان الثمار التي تنتج من المال الشائع اثناء قيام الشيوع في حق الشركاء جميعا بنسبة حصة كل منهم 

 طعن رقم 1737 لسنة 51 ق جلسة 21/11/1982 

 فالمقرر انه وان كانت محكمة الموضوع ليست ملزمة بإجابة طلب ندب خبير الا ان ذلك مشروط : 

 ان تكون المحكمة قد رأت في عناصر الدعوى ما يكفى لتكوين عقيدتها والفصل في موضوعها دون حاجة الى ندب خبير ( الطعن رقم 1773 لسنة 60ق جلسة 6/6/1994 ) ، والا يكون طلب ندب الخبير هو الوسيلة الوحيدة للخصم في اثبات مدعاه فلا يجوز للمحكمة رفضه بلا سبب مقبول ( الطعن رقم 5298 لسنة 46 ق جلسة 21/11/1999 ) ، والا تكون المسألة المطلوب ندب الخبير فيها من المسائل التي تستلزم الفصل فيها استيعاب النقاط الفنية التي لا تشملها معارفه والوقائع المادية التي قد يشق عليه الوصول اليها 

 الطعن رقم 590 لسنة 40 ق جلسة 24/3/1976 

 اما عن الشق المستعجل 

 تنص المادة 251/2 من قانون المرافعات على أنه: “… يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف تنفيذ الحكم مؤقتاً إذا طًلِبَ ذلك في صحيفة الطعن وكان يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه…”. 

 ومن المقرر في الفقه أن: “دور محكمة النقض عند النظر في طلب وقف التنفيذ يقتصر على بحث الضرر الذي يترتب على تنفيذ الحكم وما إذا كان يتعذر تداركه، وهو قضاء وقتي لا يحوز أي حجية، ويشترط لقبول طلب وقف التنفيذ شكلاً شرطان : 

 الاول : أن يرد هذا الطلب في صحيفة الطعن 

 الثاني: أن يقدم قبل تمام التنفيذ. 

 كما يشترط لإجابة طلب وقف التنفيذ جسامة الضرر الذي يترتب على التنفيذ، وهو ما يتعين على طالبه أن يبرزه، وليس لجسامة الضرر معيار خاص ومرده إلى تقدير محكمة النقض، أما تعذر تدارك الضرر فلا يقصد بذلك استحالة إعادة الحال إلى ما كانت عليه وإنما يكفي أن تكون صعبة ومرهقة بأن تقتضي وقت طويلاً أو مصاريف باهظة، وهو ما يخضع في تقديره لمحكمة النقض، وتملك المحكمة وقف التنفيذ بالنسبة إلى شق من الحكم المطعون فيه دون شق آخر، أو بالنسبة إلى بعض الخصوم دون البعض الآخر”. 

 قانون المرافعات” عز الدين الدناصوري وحامد عكاز – الجزء 2 – الطبعة 8 – 1996 – صـ 443 

 كما تواتر قضاء محكمة النقض على أن: “الأمر بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه. مادة 251 مرافعات. قضاء وقتي لا يحوز قوة الأمر المقضي ولا يمس حجية الحكم المطعون فيه وما فصل فيه بين الخصوم من حقوق في الدعوى”. 

 نقض مدني في الطعن رقم 1924 لسنة 53 قضائية – جلسة 28/12/1989 

 وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كان الثابت بالأوراق أن في تنفيذ الحكم ما يترتب عليه من اثار على الطاعنين – الشركاء والملاك مشاعا مع المطعون ضده واخرين في عين التداعي – وفى تنفيذ المطعون ضده الحكم بطرد الطاعنين منها وتسلمها – خطر جسيم – يتمثل في انه سوف يقوم ببيعها بالكامل بالرغم من الشيوع استنادا الى هذا الحكم المجحف بحقوقهم التي يقرها القانون والمشوب بالعوار القانوني الفادح – حيث انه مكن ما لا يستحق من امتلاك ما لا يستحقه مفرزا وكاملا بالمخالفة للقانون وبإفراز عين التداعي بطريق لم يرسمه القانون ، وبتحصيله على ريع يزيد عن حقه وحصته في عين التداعي المشاع وهو ما يضر بالطاعنين بالغ الضرر خاصة وان من بينهم ( قصر ) وكذلك باقي الورثة الغير مختصمين في الحكم لأنه ينال من ملكيتهم المشاع وهى اضرار يتعذر تداركها وفيها ارهاق ونفقات جمة على الطاعنين خاصة وان قبول الطعن مرجح وفقا لما تقدم من أسباب 

 بناء عليه 

 يلتمس الطاعنين 

 أولا: قبول الطعن شكلا 

 ثانيا: بصفة مستعجلة: بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين الفصل في موضوع الطعن بالنقض 

 ثالثا : في الموضوع : بنقض الحكم المطعون فيه والاحالة 

 وكيل الطاعنين 

 عبدالعزيز حسين عبدالعزيز عمار 

 المحامي بالنقض 

 <><> 

 صيغة دعوى قسمة قضائية بإنهاء حالة الشيوع 

 دعوى القسمة في سطور 

1.  عقد القسمة الذى لا ينهى حالة المشاع بحصص مفرزة ليس بقسمة نهائية 
2.  عقد القسمة الغير مسجل والغير متضمن ما يفيد انه نهائي ليس بقسمة نهائية 
3.  قسمة المهايأة المكانية هي قسمة انتفاع ومؤقته 
4.  قسمة المهايأة المكانية او الزمانية هي عمل من اعمال الادارة للمال الشائع وتتعلق بمنفعته ولا تتعلق بملكيته 
5.  طبقا للشريعة والقانون فهي قسمة غير لازمة ولو بعد الرضا فان أباها بعض الورثة بعد حصولها جاز نقضها وابطالها فعقد قسمة المهايأة لا ينشئ بين أطرافه الا حقوقا شخصية لا ملكية 
6.  اذا مر على قسمة المهايأة 15 سنة انقلبت الى قسمة نهائية 
7.  دعوى قسمة قضائية بإنهاء حالة الشيوع وفرز وتجنيب الحصص في عقار مشاع مع الريع 
8.  حق الشريك مشاعا في قسمة المهايأة ان يطلب الخروج من حالة الشيوع وقسمة المال المشاع قسمة نهائية 
9.  لا يشترط لإقامة دعوى الفرز والتجنيب ان يكون سند المدعى مسجلا و القانون لم يتطلب ان يكون سند المورث مسجلا او مشهرا لكى يأخذ الوراث نصيبه فى التركة 
10.  انتقال الحقوق العقارية من المورث الى الورثة تمامه بمجرد الوفاة 
11.  الريع يعتبر بمثابة تعويض لصاحب العقار مقابل ما حرم من ثماره 

 الموضــــــــــــوع 

 الطالبين والمعلن اليهم هم ورثة المرحوم / ………. المتوفى الى رحمة لله تعالى في 11/7/2009 وقد خلف عنه ( عقارا مورثا بينهم على المشاع ) الكائن ش ………… – محافظة الشرقية ، والمكون من عدد اربعة طوابق ( أرضى وثلاث طوابق علوية ) على كامل مساحة الارض البالغة 109 م2 وأوصافه كالتالي : 

 الطابق الأول مكون من شقة ثلاث حجرات وصالة ومنافعهم ، وعدد اثنين محل ( دكان ) 

 والطابق الاول العلوى مكون من عدد اثنين شقة 

 والطابق الثاني العلوى مكون من عدد اثنين شقة 

 والطابق الثالث العلوى مكون من عدد واحد شقة + فراغ ( باقي السطح ) 

 وهذا العقار ( موضوع القسمة ) محدد بحدود أربع هي : 

 الحد البحري / ……………….. 

 الحد القبلي / ……………………………… 

 الحد الشرقي / ………………………….. 

 الحد الغربي / …………………………… 

 وحيث ان اطراف التداعي ينتفعون ببعض شقق العقار سالف البيان للإقامة بها فقد اتفقوا فيما بينهم بتاريخ 1/5/2010 بتقسيم الورث بإبرام ( عقد قسمة انتفاع – مهايأة مكانية) بتحديد هذا الاختصاص ( بالمنفعة ) ببعض أجزاء العقار وذلك بانتفاع كل منهم بشقة والاناث مشاعا ، مع بقاء حالة الشوع في الملكية والارض والاجزاء المشتركة وهى الشقق الكائنة بالدور الاول العلوى والثاني العلوى ( عدد اربعة شقق ) وغرفتين من الشقة الكائنة بالدور الأرضي وترك الغرفة الثالثة بها مشاع بينهم للانتفاع بها وكذلك احد المحلين الكائن بالدور الأرضي ، وعدم ادخال الشقة الكائنة بالدور الثالث العلوى الاخير في قسمة الانتفاع هذه وسطح العقار ( لم تتم قسمة نهائية مفرزة ولم يمر على قسمة الانتفاع –المهايأة – 15 سنة ) 

 وحيث ان المعلن اليه الأول قد قام بوضع اليد على ما يزيد عن حصته المنتفع بها بموجب عقد القسمة المكانية المؤقتة سالف البيان حيث قام بوضع اليد على الشقة الكائنة بالدور الثالث العلوى ( الاخير ) وسطح العقار واحد المحلين الكائنين بالدور الأرضي حارما باقي الشركاء مشاعا من حقوقهم كملاك خلاف ان عقد القسمة سالف البيان المنصب على الانتفاع قد جاء مخالفا للأنصبة الشرعية المقررة شرعا وقانونا ، بل وقام بالادعاء على خلاف الحقيقة ان الطالبين واخرين قد قاموا بغصب الغرفتين بالدور الأرضي مشتراه من شقيقه ………………. وتحصل على حكما ضدهم بالطرد للغصب والريع مع انه واضعا اليد على الغرفتين بل والغرفة الثالثة ( المشاع ) مما أدى الى ان دبت المشاكل بينهم وبدا للطالبين ان عقد القسمة سالف الذكر المنصب على الانتفاع لم يجدى نفعا بينهم في استقرار الانتفاع بالمال الشائع الامر الذى حدا بهم الى رفع دعواهم هذه بطلب قسمة العقار قسمة نهائية عن طريق القضاء بندب خبير ليتولى فرز وتجنيب حصص كل منهم مفرزة ليتملك كل شريك حصته مفرزة محددة ملكية تامة وذلك على اصغر نصيب دون الانتقاص من قيمة العقار محل القسمة وذلك تأسيسا على ان قسمة الانتفاع هي ( مقايضة انتفاع بانتفاع ) و كذلك أنها قسمة مؤقتة لا تنهي الشيوع ، وإنما تقتصر على تنظيم الانتفاع بالشيء الشائع ، بحيث يحصل كل شريك على قدر من منافعه يتناسب مع حصته ، وهي أما مكانية أو زمانية 

 وحيث المقرر قانونا انه اذا ما قام احد الشركاء مشاعا بوضع يده على ما يزيد عن حصته فان للشركاء الحق في مطالبته بالريع عن تلك الزيادة بقدر حصة كل منهم ومن ثم كانت اقامة هذه الدعوى 

 السند القانوني والواقعي للدعوى 

 أولاً : طلب قسمة وفرز وتجنيب حصص في عقار التداعي 

 اولا : ان عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 – لم ينهى حالة الشيوع ولم يفرز الملكية بحصص مفرزة – وانصب على حق الانتفاع بقسمته قسمة (مهايأة مكانية مؤقتة لم يمر عليها 15 سنة بالانتفاع ببعض أجزاء العقار المشاع ولم تنصب على كل المال المشاع) 

 ومن ثم لم تنتهى حالة الشيوع وهو ما يحق معه لأى شريك طلب القسمة القضائية للخروج من حالة المشاع القائمة: 

 بالاطلاع على عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 يتبين انه انصب على حق الانتفاع ببعض أجزاء العقار وترك باقي الاجزاء مشاعا ومنها ( غرفة بالشقة الكائنة بالدور الأرضي ، والشقة الكائنة بالدور الثالث العلوى الاخير وسطح العقار واحد ( التى لم يتم تناولها بالعقد )، واحد المحلين الكائن بالدور الأرضي وكذلك أرض العقار والاجزاء المشتركة ، كما يتبين ان العقد لم يتضمن نصا على كونه نهائيا ويصدق عليه امام المحكمة ومن ثم لم يقصد منه القسمة النهائية والنية لهم لم ترمى الى ان يكون عقدا واجب التسجيل ومن ثم ووفقا للقانون بنص المادة (846 مدنى ) فان هذا العقد هو قسمة مهايأة مكانية باختصاص كل شريك بالانتفاع بجزء من العقار الشائع وهذه القسمة المكانية لم يمر عليها خمس عشرة عاما ومن ثم لم تضحى نهائية وهو ما يحق معه عند اختلاف الشركاء مشاعا ان يطلب احدهم الخروج من حالة الشيوع هذه وطلب القسمة النهائية عن طريق القضاء حيث ان قسمة المهايأة المكانية او الزمانية هي عمل من اعمال الادارة للمال الشائع وتتعلق بمنفعته ولا تتعلق بملكيته فهي ( مقايضة انتفاع بانتفاع ) 

 (د. عبد الرزاق احمد السنهوري , حق الملكية , ج8 منشأة المعارف الإسكندرية , 2004 , ص739 

 وهى قسمة مؤقتة لا تنهي الشيوع ، وإنما تقتصر على تنظيم الانتفاع بالشيء الشائع ، بحيث يحصل كل شريك على قدر من منافعه يتناسب مع حصته ، وهي أما مكانية أو زمانية 

 ( د. منصور مصطفى , حق الملكية – 1965 , ص134 ) 

 وطبقا للشريعة والقانون فهي قسمة غير لازمة ولو بعد الرضا فان أباها بعض الورثة بعد حصولها جاز نقضها وابطالها فعقد قسمة المهايأة لا ينشئ بين أطرافه الا حقوقا شخصية لا ملكية ولا يجوز التصرف بالبيع على ما انتفع به لان المال ما زال شائعا وعقد القسمة انصب على المنفعة فقط دون الرقبة 

 فقد تضمنت بنود العقد ما يؤكد ان القسمة انصبت على الانتفاع دون الملكية ( قسمة مهايأة مكانية غير نهائية )البند الثانى منه بتقسيم الورث حيث اختص كل فرد من افراد الورثة الشرعيين بالاتي في مساحة الارض المقام عليها المنزل الذى جملته 109 م2 والبند الاول منه ان التركة عبارة عن … والشقق كما مبين به مقيم فيه افراد المال الشائع ، والبند الرابع حجرة بالدور الأرضي منفعة عامة والبند السابع السلم والمدخل والمنافع ومساقط النور والسطح ( منافع عامة للجميع ) 

 فقد نصت المادة 846 على ( 1 ) فى قسمة المهايأة يتفق الشركاء على أن يختص كل منهم بمنفعة جزء مفرز يوازى حصته فى المال الشائع ، متنازلا لشركائه فى مقابل ذلك عن الانتفاع بباقي الأجزاء. ولا يصح هذا الاتفاق لمدة تزيد على خمس سنين. فإذا لم تشترط لها مدة أو انتهت المدة المتفق عليها ولم يحصل اتفاق جديد ، كانت مدتها سنة واحدة تتجدد إذا لم يعلن الشريك إلى شركائه قبل انتهاء السنة الجارية بثلاثة اشهر انه لا يرغب فى التجديد. ( 2 ) وإذا دامت هذه القسمة خمس عشرة سنة. انقلبت قسمة نهائية ، ما لم يتفق الشركاء على غير ذلك. وإذا حاز الشريك على الشيوع جازها مفرزا من المال الشائع مدة خمس عشرة سنة ، أفترض أن حيازته لهذا الجزء تستند إلى قسمة مهايأة 

 والمادة 849 على ( 1 ) للشركاء أن يتفقوا اثناء إجراءات القسمة النهائية على أن يقسم المال الشائع مهايأة بينهم ، وتظل هذه القسمة نافذة حتى تتم القسمة النهائية. ( 2 ) فإذا تعذر اتفاق الشركاء على قسمة المهايأة جاز للقاضي الجزئي إذا طلب منه ذلك أحد الشركاء أن يأمر بها ، بعد الاستعانة بخبير إذا اقتضى الأمر ذلك. 

 وقضت محكمة النقض ان قسمة منفعة وحدات العقار قسمة مهايأة مكانية مع بقاء الشيوع قائما في ملكية الأرض والأجزاء المشتركة والمستحدثة لا يترتب عليه تحول القسمة المكانية الى قسمة نهائية أو زوال حالة الشيوع 

 ( الطعن رقم 5424 لسنة 63 ق جلسة 19/10/1994 ) 

 وقضى فى هذا الشأن ان النص فى الفقرة الأولى من المادة 846 من القانون المدني يدل على أن للشركاء على الشيوع فى الملكية أن يتفقوا على قسمة المهايأة لمده معينة فيقسموا المال بينهم قسمة منفعة لا قسمة ملك فيختص كل منهم بجزء مفرز يعادل حصته فى المال الشائع فيستقل بإرادته واستغلاله والانتفاع به سواء بنفسه أو بواسطة غيره دون باقي الشركاء 

 ( الطعن رقم 869 لسنة 62 ق جلسة 4 / 5/ 1997 ) 

 والمقرر فقها ان قسمة المهايأة هي قسمة ( مؤقتة ) ترد على ( منفعة ) المال الشائع وهى ( اتفاق يخضع لكل احكام العقد من صحة وتفسير ونفاذ وانقضاء ) ، ووفقا لنص المادة 849 مدنى فهي مؤقتة يستمر العمل بها خلال اجراءات القسمة النهائية وحتى تمامها واذا لم يتمكن الشركاء من اجاز هذه القسمة كان لهم أو ( لأى منهم ) المطالبة بها من المحكمة المختصة 

 (المستشارعبدالمنعم الشربيني – شرح القانون المدني- ص 453 ، 454 ، 455 ، 456 ، 457 – ج 14) 

 ومثال ذلك أن يمتلك عدة أشخاص علي الشيوع عقار مكون من عدة شقق سكنية فيتفقوا علي أن يختص بالانتفاع كل منهم بعدد من الشقق كلا حسب حصته في الملكية علي ان يتنازل كل شريك عن الانتفاع بحصته في باقي العقار ، ولا يجوز أن تكون قسمة المهايأة دائمة فلا بد ان تنتهى بالقسمة النهائية او تنقلب لقسمة نهائية بمرور 15 سنة وهو ما ينطبق على واقعات الدعوى الراهنة والنزاع فيها 

 وقد قضت المحكمة الدستورية العليا ان ( الشيوع ليس وصفا دائما يتصل بالمال فلا يزاول أبدا وإنما يكون الشيوع عادة مؤقتا ومنقضيا حتما باعتبارها سببا يتوخى أصلا إنهاءه وحقا لكل شريك ما لم يكن مجبرا علي البقاء في الشيوع بمقتضي نص في القانون او بناء علي اتفاق مع الشركاء الأخرين علي ذلك لمدة معينة موقوته بطبيعتها لا تجاوز زمنا أقصاه خمس سنين علي ما تقتضي به المادة 834 من القانون المدني حتي لا ينقلب الشيوع مؤبدا وكان إنهاء حالة الشيوع بصفة باتة من خلال القسمة مؤداه أن تكون نهائية لا ترتبط بمنافع الأعيان بل بملكيتها ولا تعلق علي شرط يزيل حكمها بأثر رجعي فاسخا كان هذا الشرط أم واقفا وكان الأصل في القسمة النهائية أن تكون كلية تتناول الأموال الشائعة جميعها ولا تقتصر علي أجزائها وان تكون كذلك قسمة عينية تفرز لكل من الشركاء نصيبا في الأموال الشائعة ذاتها لا يتعداه فإذا كان إجراء القسمة عينا متعذرا في هذه الأحوال فإن تصفيتها من خلال بيعها في المزاد واختصاص كل من الشركاء بجزء من ثمنها يكون معادلا لحصته فيها يعتبر إجراء ملائما وضروريا باعتبار أن الشيوع ليس مرغوبا فيه وقد يلحق بالشركاء ضررا) 

 ( المحكمة الدستورية العليا – الطعن رقم 36 لسنــة 17 ق – جلسة 3 / 1 / 1998- مكتب فني 9- الجزء 1- ص1078 ) 

 ثانيا : إن وضع كل واحد من المالكين يده على جزء من العقار ما هو إلا من قبيل المهايأة المكانية والتي لا يمكن أن تنقلب إلى قسمة نهائية مهما طال الزمن عليها بل تبقى مهايأة مؤقتة وعلى الأشخاص الذين يريدون الخروج من الشيوع نهائياً في حال عدم اتفاقهم مراجعة القضاء لإزالة الشيوع قضائياً 

 تنص المادة  ۸۳  ٤ من القانون المدني على انه (( لكل شريك أن يطالب بقسمة المال الشائع ما لم يكن مجبراً على البقاء في الشيوع)) 

 وتنص المادة 875 / 1 مدنى على تعيين الورثة وتحديد انصابهم فى الإرث وانتقال أموال التركة إليهم تسرى فى شأنها أحكام الشريعة الإسلامية والقوانين الصادرة فى شأنها 

 والمادة 836 من القانون المدني على ” (1) إذا أختلف الشركاء فى أقتسام المال الشائع فعلى من يريد الخروج من الشيوع أن يكلف باقي الشركاء الحضور أمام المحكمة الجزئية . (2) وتندب المحكمة إن رأت وجها لذلك خبيرا أو أكثر لتقويم المال الشائع وقسمته حصصا إن كان المال يقبل القسمة عينا دون أن يلحقه نقص كبير فى قسمته . 

 ( 4 ) والمادة 837 من القانون المدني على (1) يكون الخبير الحصص على أساس أصغر نصيب حتى لو كانت القسمة جزئية ، فإن تعذرت القسمة على هذا الأساس جاز للخبير أن يجنب لكل شريك حصته . 

 (2) وإذا تعذر أن يختص أحد الشركاء بكامل نصيبه عينا ، عوض بمعدل عما نقص من نصيبه . 

 والمادة 841 من القانون المدني على ” إذا لم تكن القسمة عينا ، أو كان من شأنها إحداث نقص كبير فى قيمة المال المراد قسمته ، بيع هذا المال بالطريق المبينة فى قانون المرافعات ، وتقتصر المزايدة على الشركاء إذا طلبوا هذا بالإجماع. 

 والمقرر انه لا يشترط لإقامة دعوى الفرز والتجنيب ان يكون سند المدعى مسجلا و القانون لم يتطلب ان يكون سند المورث مسجلا او مشهرا لكى يأخذ الوراث نصيبه فى التركة مفرزا عن طريق دعوى القسمة فقد قضى 

 ( ان عقد البيع الابتدائي ينتج كافة اثار العقد المسجل عدا عقد الملكية ويكون للمشترى بعقد عرفي ان يقتسم العقار مع شريكه ) 

 ( الطعن رقم 1244 – لسنة 55 ق – تاريخ الجلسة 31/5/1989 – مكتب فني 40 – ج 2 ) 

 والمقرر فقها انه ( لما كان لا يجبر أحد على البقاء في الشيوع إلا باتفاق كما هو الأمر في ملكية الأسرة أو بنص في القانون كما هو الأمر في الشيوع الإجباري ، فإن الوارث الذي يطلب تسلم حصته مفرزة ، إذا لم يوجد اتفاق أو نص يمنعه من التقدم بهذا الطلب ، لا بد أن يجاب إلى طلبه . ويتعين في هذه الحالة أن يجري قسمة أموال التركة ، حتى يفرز نصيب الوارث . 

 ( الوسيط للسنهوري الجزء التاسع طبعة 2007 ص 163 وما بعدها ) 

 وقد قضت محكمة النقض ان انتقال الحقوق العقارية من المورث الى الورثة تمامه بمجرد الوفاة … فقضى ان مفاد نص المادة 13 من القانون 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري ان المشرع لم يعلق انتقال الحقوق العقارية من المورث الى الورثة على اشهار حق الارث كما هو الحال بالنسبة لتسجيل التصرفات العقارية فظل انتقال حقوق المورث الى الورثة بمجرد الوفاة طبقا لقواعد الشريعة الاسلامية 

 ( الطعن رقم 3424 لسنة 59 ق جلسة 28/9/1994 س 45 ج 2 ص 1244 ) 

 ولما كان ما تقدم وكان من المقرران انتقال الحقوق العقارية من المورث إلى الورثة بمجرد الوفاة طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية . مؤداه . عدم تطلب إشهار حق الإرث 

 ( الطعن 5729 لسنة 73 ق جلسة 10/12/2013 ، الطعن 2801 لسنة 83 ق جلسة 15/6/2014 ) 

 فالمشرع لم يعلق انتقال الحقوق العقارية من المورث إلى الورثة على إشهار حق الإرث كما هو الحال بالنسبة لتسجيل التصرفات العقارية فظل انتقال حقوق المورث إلى الورثة بمجرد الوفاة طبقا لقواعد الشريعة الإسلامية 

 ( الطعن 170 لسنة 58 ق جلسة 30/4/1995 س 46 ص 750 – المأخذ القضائية – المستشار السيد خلف – ص 395 ) 

 ومن ثم وهديا بما تقدم وحيث ان القسمة الحالة هي مهايأة مكانية انصبت على حق الانتفاع فقط دون الملكية لبعض أجزاء العقار المشاع وترك اجزاء منه مشاعا ومن ثم لم تنتهى حالة الشيوع وهو ما يحق معه للمدعين طلب الخروج عن حالة الشيوع وقسمة العقار قضائيا ، ففما لا شك فيه ان الاستمرار في الشيوع كثيرا ما يكون مصدرا للمتاعب والخلافات بين الشركاء المشتاعين بل وقد يتخذه بعضهم وسيلة للإضرار أو النكاية أو التنكيل ببعض الشركاء ومن ثم كانت اقامة هذه الدعوى من المدعين وفقا لما سلف ولتوافر المصلحة والصفة القانونية القائمة باعتبار انهم من ورثة المرحوم ………………………. 

 ثانياً : طلب الريع عن المال المشاع 

 اولا : توافر الصفة والمصلحة القانونية في طلب الريع : 

 الثابت من الاعلام الشرعي للمرحوم / …………. ان الطالبين والمعلن اليهم هم ورثته الشرعيين وان المرحوم / ……….. احد ورثته ( هو احد اطراف عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 ) والمتوفى بعده وورثته هم المدعين من الثاني الى الرابع ومن ضمنهم القاصر … بوصاية والدتها المدعية الثانية ، والمدعى عليه الاول ( ………. ) يضع يده على ما يزيد عن نصيبه المبين بعقد القسمة المنصب على الانتفاع ببعض العقار وترك اجزاء اخرى منه مشاعا حارما المدعين وباقي الورثة من الانتفاع بهم وهى ( الشقة الكائنة بالدور الاخير والسطح واحد المحلين بالأرضي وغرفة مشاع في الشقة الكائنة بالدور الأرضي ) ومن ثم يكون للمدعين صفة ومصلحة قانونية يحميها القانون في طلب الريع عن ذلك 

 ثانيا : وضع المدعى عليه الاول يده على اكثر من حصته المنتفع بها بعقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 وهى اجزاء لم يتناولها عقد القسمة المنصب على الانتفاع : 

 المقرر ان قسمة المهايأة المكانية هي قسمة انتفاع مؤقتة تنصب على انتفاع كل شريك بجزء من المال الشائع مقابل انتفاع الاخرين بأجزاء اخرى أي تبادل منفعة ومن ثم اذا ما وضع احد الشركاء يده على ما يزيد او يخرج عن حصته المنتفع بها فانه يكون ملزما بأداء الريع عنها لباقي الشركاء كل حسب حصته ، والثابت من عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 انه قد انصب على حق الانتفاع ببعض اجزاء العقار( مهايأة مكانية مؤقتة لم يمر عليها 15 سنة ) ولم تنصب على كل المال المشاع): 

 وبالاطلاع على عقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 يتبين انه انصب على حق الانتفاع ببعض أجزاء العقار وترك باقي الاجزاء مشاعا وهى (الشقة الكائنة بالدور الثالث العلوى الاخير وسطح العقار واحد ( التي لم يتم تناولها بالعقد )، واحد المحلين الكائن بالدور الأرضي وكذلك أرض العقار والاجزاء المشتركة ، وغرفة مشاع بالشقة الكائنة بالدور الأرضي – منفعة عامة لهم جميعا ) وهذه الاجزاء هي التي يضع المدعى عليه الاول يده عليها بما يزيد عن ما هو متفق عليه بالعقد دون مسوغ حارما المدعين وباقي الشركاء من الانتفاع بهم واستئثاره بهم دونهم وذلك من ابريل 2013 مما يكون معه ووفقا للقانون ملزما بان يؤدى لهم ريعا عنهم لحين القسمة النهائية خاصة وانه قد رفض كل المساعي الودية لتمكينهم من الانتفاع بهم مشاعا 

 فالمقرر في قضاء محكمة النقض ” أن الثمار التي تنتج من المال الشائع أثناء قيام الشيوع من حق الشركاء جميعاً بنسبة حصة كل منهم ، وللشريك على الشيوع أن يرجع بريع حصته على الشركاء الذين يضعون اليد على ما يزيد عن حصتهم كل بقدر نصيبه في هذه الزيادة “ 

 ( الطعن رقم ١٦١٧٥ لسنة ٧٦ قضائية-الدوائر المدنية – جلسة 27/11/2011 ) 

 وقد قضت محكمة النقض في هذا الصدد بأن ” الريع يعتبر بمثابة تعويض لصاحب العقار مقابل ما حرم من ثماره وتقدير هذا الريع ، متى قامت أسبابه ولم يكن في القانون نص يلزم بإتباع معايير معينه في خصوصه هو من سلطة قاضى الموضوع ولا تثريب عليه أن هو قدر قيمة التعويض المستحق لصاحب الأرض عن حرمانه من الانتفاع ، ما دام أن القاضي قد رأى في الأجرة التعويض العادل الجابر للضرر الناشئ عن هذا الحرمان “ 

 ( نقض 15/10/1974 مجموعة أحكام النقض المدنية ، س 20 ص 1146 ، ق 192 ) 

 وقضى انه للمالك على الشيوع. حقه في ملكية كل ذرة من العقار الشائع. الثمار الناتجة عنه. حق للشركاء جميعًا بنسبة حصة كل منهم. للشريك على الشيوع الرجوع بريع حصته على كل الشركاء الذين يضعون اليد على ما يزيد عن حصتهم بمقدار هذه الزيادة 

 ( وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أن المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهرياً ومؤثراً في النتيجة التي انتهت إليها المحكمة، إذ يعتبر ذلك الإغفال قصوراً في أسباب الحكم الواقعية بما يقتضي بطلانه. كما أنه من المقرر – أيضاً – أن لكل مالك على الشيوع حق الملكية في كل ذرة من العقار المشاع فإذا ما انفرد بوضع يده على جزء مفرز من هذا العقار فإنه لا يعد غاصباً له ولا يستطيع أحد الشركاء انتزاع هذا الجزء منه بل كل ما له أن يطلب قسمة المال الشائع أو أن يرجع على واضع اليد على حصته بمقابل الانتفاع بالنسبة لما يزيد عن حصته في الملكية ولا شأن لقواعد إدارة المال الشائع في هذا الخصوص ) 

 ( الطعن رقم 1368 لسنة 75 ق جلسة 14 / 2 / 2006- المكتب الفني – السنة 57 – صـ 157 ) 

 ويركن المدعين في تحديد قيمة الريع المخلف عن هذه الاجزاء المبينة تحديدا بالصحيفة هذه الى ندب خبير حسابي من وزارة العدل ليتولى معاينة الشقة الكائنة بالدور الاخير والسطح والمحل بالأرضي لتحديد قيمة الريع المخلف عنهما ونصيب كل طرف فيه حسب حصته الوراثية 

 اما والغرض من اختصام سيادته المعلن اليه الاخير بصفته فهو لوجود قاصر بالدعوى وحرصا على حقوقها في المال الشائع باعتبارها احد الورثة مشاعا عن والدها 

 بنـــــــاء عليــــــــه 

 انا المحضر سالف الذكر قد انتقلت واعلنت المعلن اليهم وسلمت كل منهم صورة من هذه الصحيفة وكلفتهم الحضور امام محكمة ههيا الجزئية الدائرة ( ) مدنى كلى وذلك من الساعة الثامنة صباحا وما بعدها يوم الموافق / / 2020 لسماع الحكم بـــ : – 

 بندب خبير في الدعوى تكون مهمته فرز وتجنيب حصص المدعيين الميراثية في تركة مورثهم المرحوم / …………. المتوفى في 11/7/2009 وتسليمهم حصصهم مفرزة وذلك في العقار الكائن شارع …….– محافظة الشرقية ، والمكون من أربعة طوابق والمبين حدوده ومعالمه ووصفه بصدر هذه الصحيفة وفي حالة عدم إمكان الفرز والقسمة والتجنيب على أساس أصغر نصيب دون الحاق نقص بالعقار يحدد السيد الخبير المنتدب ثمنه الابتدائي وكذلك ليتولى معاينة الشقة بالدور الاخير والسطح والغرفة الكائنة بالشقة بالدور الأرضي والمحل الكائن بالأرضي والاطلاع على عقد القسمة المنصب على الانتفاع ببعض الاجزاء وترك الاجزاء الاخرى التي لم يتناولها مشاعا وتحديد قيمة الريع المخلف عنهم وكذلك تحديد نصيب المدعين في الريع الفترة من 1/4/2013 وحتى تاريخ ايداع الخبير تقريره ، فضلا عن الزام المدعى عليهم بالمصروفات ومقابل الاتعاب 

 <><> 

 المشترى لحصة مشاع من أحد المشتاعين فى عقار 

 ليس للمتصرف إليه المطالبة بتسليمه حصة مفرزة متى كان الأخير لا يملك حق الاختصاص بها قبل حصول القسمة وطالما بقيت حالة الشيوع. علة ذلك. 

 فالمقرر ان البيع السابق على القسمة والمنصب على جزء مفرز من العقار الشائع. أثره. توقف مصير حق المشترى فى هذا الجزء على نتيجتها. عدم وقوعه عندها فى نصيب المتصرف أثره. انتقال حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل للمتصرف بطريق القسمة. م 826 مدنى. ليس للمتصرف إليه المطالبة بتسليمه حصة مفرزة متى كان الأخير لا يملك حق الاختصاص بها قبل حصول القسمة وطالما بقيت حالة الشيوع. علة ذلك. (مثال لتكييف دعوى وحكم معيب بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه فى شيوع وبيع 

 وان مؤدى النص فى الفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدني على أن 

 “إذا كان تصرف الشريك فى الشيوع منصباً على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف، انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة”، أنه إذا كان البيع منصباً على جزء مفرز من العقار الشائع، وكان سابقا على إجراء القسمة بين الشركاء، فإن حق المشترى فى الجزء المفرز الذى انصب عليه التصرف بتوقف مصيره على النتيجة التى تنتهى إليها القسمة، فإذا لم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف، انتقل حق المتصرف إليه – من وقت التصرف – إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة ، وإذ كان هذا الأخير لا يملك حق الاختصاص بحصة مفرزة قبل حصول القسمة إلا برضاء باقي الشركاء فى الشيوع، فإنه لا يجوز للمتصرف إليه أن يطلب بتسليمه حصة مفرزة طالما بقيت حالة الشيوع قائمة لأنه ليس له الحقوق أكثر مما كان لسلفه، هذا فضلاً عن أن القضاء بتسليمه تلك الحصة يترتب عليه إفراز جزء من المال الشائع بغير الطريق الذى رسمه القانون، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بتسليم المطعون ضده الأول (المقضى باعتباره من الغير بالنسبة لحكم القسمة) لحصته المفرزة التى اشتراها بالعقد المسجل برقم….. سنة…… شهر عقاري…. فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه مما يوجب نقضه نقضاً جزئياً فى هذا الخصوص، لا يغير من ذلك ما أثاره المطعون ضده المذكور فى مذكرة دفاعه من أن الحكم بتسليمه قطعة الأرض التى اشتراها مفرزة لم يصدر ضد الطاعنين وانما صدر ضد البائعين له إعمالاً لحكم المادة 431 من القانون المدني – ذلك أن البين من الأوراق أن المطعون ضده الأول ابتغى بطلب التسليم الموجه إلى الأخيرين فى الدعوى 75 سنة 1986 مدنى كلى…. مواجهة طلبات الطاعنين فى دعواهم الرقمية….. سنة…. ومن ثم فإن دعواه فى حقيقتها لا تعدو أن تكون دفاعاً فى هذه الدعوى الأخيرة التى تقوم – وفقاً لتكييفها القانوني الصحيح – على طلب عدم نفاذ عقد شرائه فى حقهم، وهو ما ينبني عليه أن تندمج الدعويان وتفقد كل منهما استقلالها. 

 الطعن رقم 1548 لسنة 69 القضائية جلسة 9 من إبريل سنة 2002 

 أحكام النقض – المكتب الفني – مدنى السنة 53 – الجزء 1 – صـ 499- الطعن رقم 1548 لسنة 69 القضائية – جلسة 9 من إبريل سنة 2002 

 برئاسة السيد المستشار/ محمد وليد الجارحي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سعيد شعلة، سيد الشيمى نائبي رئيس المحكمة، عز العرب عبد الصبور ومحمود محيى الدين. 

 (1-6) بيع. تسجيل. حراسة “الحراسة الإدارية”. حق. حكم “عيوب التدليل: مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه: ما يعد كذلك” “حجية الحكم”. دعوى. شهر عقاري. شيوع. عقد. قسمة. قوة الأمر المقضى. ملكية “الملكية الشائعة”. نيابة “نيابة قانونية”. 

 (1) القسمة غير المسجلة. أثرها. اعتبار المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين الآخرين مالكا ملكية مفرزة للجزء الذى وقع فى نصيبه دون غيره من أجزاء العقار المقسم. عدم الاحتجاج بهذه الملكية المفرزة على الغير إلا إذا سجلت القسمة. م 10 ق 114 لسنة 1946 فى شأن تنظيم الشهر العقاري. 

 (2) الغير فى حكم م 10 ق 114 لسنة 1946. المقصود به. من تلقى حقا عينياً على العقار على أساس أنه مازال مملوكاً على الشيوع وقام بتسجيل حقه قبل تسجيل سند القسمة. من تلقى من أحد الشركاء حقاً مفرزاً. عدم اعتباره غيراً ولو سجل حقه قبل تسجيل القسمة. علة ذلك. توقف مصير هذا الحق على نتيجتها طبقاً للمادة 826/ 2 مدنى. 

 (3) القسمة غير المسجلة. أثرها. الاحتجاج بها على من اشترى جزءاً مفرزاً من أحد المتقاسمين وأن يترتب عليها فى شأنه ما يترتب عليها فى شأنهم من إنهاء الشيوع واعتبار كل متقاسم مالكا للجزء المفرز الذى وقع فى نصيبه بموجبها. شرطه. إجماع الشركاء على القسمة. م 835 مدنى. مؤداه. عدم اختصام الشريك المتصرف فى حكم القسمة. أثره. ألا يحتج به عليه أو خلفه العام أو الخاص. علة ذلك. حجية الأحكام تسبيبه لا يحاج بها إلا على أطرافها. 

 (4) صدور حكم القسمة بين الطاعنين وإحدى الشركات إبان قيام الحراسة الإدارية على أموال مورث البائعين للمطعون ضده الأول وثبوت أن الحارس العام باعتباره نائباً قانونياً عن الأخيرين لم يكن طرفاً فى ذلك الحكم وأنه سلمهم نصيب مورثهم شائعاً بعد الإفراج النهائي عنه. أثره. اعتبارهم ومن تلقى عنهم ذلك الحق العيني من الغير بالنسبة للحكم المذكور. 

 (5) القضاء باعتبار المطعون ضده الأول المتصرف إليه من الغير بالنسبة لحكم القسمة. أثره. معاملته معاملة من تلقى حقاً عينياً على عقار على أساس أنه مازال مملوكاً على الشيوع ولو كان قد سجل عقد شرائه. 

 (6) البيع السابق على القسمة والمنصب على جزء مفرز من العقار الشائع. أثره. توقف مصير حق المشترى فى هذا الجزء على نتيجتها. عدم وقوعه عندها فى نصيب المتصرف أثره. انتقال حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل للمتصرف بطريق القسمة. م 826 مدنى. ليس للمتصرف إليه المطالبة بتسليمه حصة مفرزة متى كان الأخير لا يملك حق الاختصاص بها قبل حصول القسمة وطالما بقيت حالة الشيوع. علة ذلك. (مثال لتكييف دعوى وحكم معيب بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه فى شيوع وبيع). 

 1 – المقرر – فى قضاء محكمة النقض- أن النص فى المادة العاشرة من القانون رقم 114 سنة 1946 فى شأن تنظيم الشهر العقاري تنص على أن “جميع التصرفات والأحكام النهائية المقررة لحق من الحقوق العينية العقارية الأصلية يجب تسجيلها ويترتب على عدم التسجيل، أن هذه الحقوق لا تكون حجة على الغير ويسرى هذا الحكم على القسمة العقارية ولو كان محلها أموالاً موروثة”، مؤداه أنه بمجرد حصول القسمة وقبل تسجيلها يعتبر المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين الآخرين مالكاً ملكية مفرزة للجزء الذى وقع فى نصيبه دون غيره من أجزاء العقار المقسم، وأنه لا يحتج بهذه الملكية المفرزة على الغير إلا إذا سجلت القسمة. 

 2 – إذ كان الغير فى حكم هذه المادة (المادة العاشرة من القانون رقم 114 لسنة 1946 فى شأن تنظيم الشهر العقاري) هو من تلقى حقاً عينياً على العقار على أساس أنه مازال مملوكاً على الشيوع وقام بتسجيل حقه قبل تسجيل سند القسمة، وأن من تلقى من أحد الشركاء حقاً مفرزا فإنه لا يعتبر غيراً ولو سبق إلى تسجيل حقه قبل أن تسجل القسمة، إذ أن حقه فى الجزء المفرز الذى انصب عليه التصرف يتوقف مصيره على النتيجة التى تنتهى إليها القسمة وذلك لما هو مقرر بالمادة 826/ 2 من القانون المدني من أن التصرف إذا انصب على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى اختص به المتصرف بموجب القسمة. 

 3 – إذ كانت القسمة غير المسجلة يحتج بها على من اشترى جزءاً مفرزاً من أحد المتقاسمين، ويترتب عليها فى شأنه ما يترتب عليها فى شأن المتقاسمين من إنهاء حالة الشيوع، واعتبار كل متقاسم مالكاً للجزء المفرز الذى وقع فى نصيبه بموجب القسمة – إلا أن شرط ذلك – وطبقاً لما نصت عليه المادة 835 من القانون المدني – أن ينعقد إجماع الشركاء على الشيوع على قسمة المال الشائع، فإذا لم يختصم الشريك المتصرف فى حكم القسمة، فإنه لا يجوز الاحتجاج به عليه ولا على خلفه العام أو الخاص أخذاً بما هو مقرر قانوناً من أن حجية الأحكام نسبية فلا يحتاج بها إلا على أطرافها. 

 (4) إذ كان الثابت فى الأوراق أن حكم القسمة… صدر بين الطاعنين وشركة التأمين الأهلية إبان قيام الحراسة الإدارية على أموال مورث البائعين للمطعون ضده الأول، وأن الحارس العام – باعتباره النائب قانوناً عن هؤلاء الأخيرين لم يكن طرفاً فى ذلك الحكم، وأنه – وعلى ما جاء بمحضر التسليم المؤرخ 14/ 10/ 1976 – سلمهم نصيب مورثهم شائعاً بعد الإخراج النهائي عنه – فإنهم ومن تلقى عنهم ذلك الحق العيني يعتبرون من الغير بالنسبة لحكم القسمة المشار إليه. 

 (5) إذ كان مؤدى القضاء باعتبار المطعون ضده الأول (المتصرف إليه) من الغير بالنسبة لحكم القسمة الصادر فى الاستئناف رقم…. سنة…. مدنى مستأنف… أن يعامل معاملة من تلقى حقاً عينياً على عقار على أساس أنه مازال مملوكاً على الشيوع ولو كان قد سجل عقد شرائه. 

 (6) مؤدى النص فى الفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدني على أن “إذا كان تصرف الشريك فى الشيوع منصباً على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف، انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة”، أنه إذا كان البيع منصباً على جزء مفرز من العقار الشائع ، وكان سابقا على إجراء القسمة بين الشركاء، فإن حق المشترى فى الجزء المفرز الذى انصب عليه التصرف بتوقف مصيره على النتيجة التى تنتهى إليها القسمة، فإذا لم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف، انتقل حق المتصرف إليه – من وقت التصرف – إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة، وإذ كان هذا الأخير لا يملك حق الاختصاص بحصة مفرزة قبل حصول القسمة إلا برضاء باقي الشركاء فى الشيوع، فإنه لا يجوز للمتصرف إليه أن يطلب بتسليمه حصة مفرزة طالما بقيت حالة الشيوع قائمة لأنه ليس له الحقوق أكثر مما كان لسلفه، هذا فضلاً عن أن القضاء بتسليمه تلك الحصة يترتب عليه إفراز جزء من المال الشائع بغير الطريق الذى رسمه القانون، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بتسليم المطعون ضده الأول (المقضى باعتباره من الغير بالنسبة لحكم القسمة) لحصته المفرزة التى اشتراها بالعقد المسجل برقم….. سنة…… شهر عقاري…. فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه مما يوجب نقضه نقضاً جزئياً فى هذا الخصوص، لا يغير من ذلك ما أثاره المطعون ضده المذكور فى مذكرة دفاعه من أن الحكم بتسليمه قطعة الأرض التى اشتراها مفرزة لم يصدر ضد الطاعنين وانما صدر ضد البائعين له إعمالاً لحكم المادة 431 من القانون المدني – ذلك أن البين من الأوراق أن المطعون ضده الأول ابتغى بطلب التسليم الموجه إلى الأخيرين فى الدعوى 75 سنة 1986 مدنى كلى…. مواجهة طلبات الطاعنين فى دعواهم الرقمية….. سنة…. ومن ثم فإن دعواه فى حقيقتها لا تعدو أن تكون دفاعاً فى هذه الدعوى الأخيرة التى تقوم – وفقاً لتكييفها القانوني الصحيح – على طلب عدم نفاذ عقد شرائه فى حقهم، وهو ما ينبني عليه أن تندمج الدعويان وتفقد كل منهما استقلالها. 

 المحكمة 

 بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

 وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

 وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل فى أن الطاعنين والسيدة…. أقاموا الدعوى رقم 4964 لسنة 1982 مدنى الإسكندرية الابتدائية على المطعون ضدهم – عدا هيئة الأوقاف المصرية – بطلب الحكم ببطلان عقد البيع الصادر من ورثة…… إلى المطعون ضده الأول عن قطعة الأرض المبينة بالصحيفة والعقد المسجل برقم…. شهر عقاري اسكندرية وبمحو هذا التسجيل. وقالوا شرحاً لدعواهم: إن الورثة المذكورين قاموا ببيع حصة مفرزة مساحتها…. متر مربع من قطعة أرض آلت إليهم والطاعنين بالميراث عن مورثهم……. – إلى المطعون ضده الأول رغم أن هذه المساحة تدخل فى نصيبهم – الطاعنين- بمقتضى حكم القسمة النهائي الصادر فى الاستئناف رقم 211 سنة 71 مدنى اسكندرية، وأقام المطعون ضده الأول – المشترى – دعوى فرعية والدعويين 75، 170 سنة 1986 مدنى اسكندرية على الطاعنين والبائعين له، بطلب الحكم بتسليمة قطعة الأرض المبيعة، وبعدم الاعتداد بتلك القسمة على سند من أنها لا تعتبر حجة عليه باعتباره من الغير، وأنه سجل عقد شرائه قبل تسجيل حكم القسمة سالف الذكر، تدخلت هيئة الأوقاف فى الدعوى بطلب رفضها بزعم أنها المالكة للأرض موضوع النزاع ومحكمة أول درجة – بعد أن ندبت خبيراً أودع تقريره – حكمت برفض دعوى الطاعنين، وبالطلبات فى الدعويين 75، 170 سنة 1986. استأنفت هيئة الأوقاف، والطاعنون الحكم بالاستئنافيين رقمي 2240، 2275 لسنة 52 اسكندرية. ومحكمة الاستئناف قضت بتاريخ 4/ 2/ 1999 بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعنون فى هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وعُرِض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة، فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها. 

 وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعب الطاعنون بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون. وفى بيان ذلك يقولون: إنهم تمسكوا فى دفاعهم أمام محكمة الاستئناف بأن المطعون ضده الأول لا يعتبر من الغير فى حكم المادة العاشرة من قانون الشهر العقاري – كما ذهب الحكم المستأنف – بالنسبة للقسمة الصادر بها حكم نهائي فى الاستئناف رقم 211 سنة 1970 مدنى مستأنف اسكندرية, لأنه اشترى من أحد المتقاسمين حصة مفرزة وقعت بحكم القسمة سالف الذكر فى نصيبهم – الطاعنين – طبقاً لما انتهى إليه تقرير الخبير المندوب فى الدعوى، ومن ثم يحاج بتلك القسمة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بتأييد الحكم الابتدائي تأسيساً على أن المطعون ضده الأول يعتبر من الغير فى حكم النص المشار إليه، فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه. 

 وحيث إن هذا النعي فى غير محله ذلك أنه وإن كان المقرر – فى قضاء هذه المحكمة – أن النص فى المادة العاشرة من القانون رقم 114 سنة 1946 فى شأن تنظيم الشهر العقاري تنص على أن “جميع التصرفات والأحكام النهائية المقررة لحق من الحقوق العينية العقارية الأصلية يجب تسجيلها ويترتب على عدم التسجيل، أن هذه الحقوق لا تكون حجة على الغير ويسرى هذا الحكم على القسمة العقارية ولو كان محلها أموالاً موروثة، مؤداه أنه بمجرد حصول القسمة وقبل تسجيلها يعتبر المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين الآخرين مالكاً ملكية مفرزة للجزء الذى وقع فى نصيبه دون غيره من أجزاء العقار المقسم، وأنه لا يحتج بهذه الملكية المفرزة على الغير إلا إذا سجلت القسمة. وإن الغير فى حكم هذه المادة هو من تلقى حقاً عينياً على العقار على أساس أنه مازال مملوكاً على الشيوع وقام بتسجيل حقه قبل تسجيل سند القسمة، وأن من تلقى من أحد الشركاء حقاً مفرزا فإنه لا يعتبر غيراً ولو سبق إلى تسجيل حقه قبل أن تسجل القسمة، إذ أن حقه فى الجزء المفرز الذى انصب عليه التصرف يتوقف مصيره على النتيجة التى تنتهى إليها القسمة وذلك لما هو مقرر بالمادة 826/ 2 من القانون المدني من أن التصرف إذا انصب على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى اختص به المتصرف بموجب القسمة، مما مفاده أن القسمة غير المسجلة يحتج بها على من اشترى جزءاً مفرزاً من أحد المتقاسمين، ويترتب عليها فى شأنه ما يترتب عليها فى شأن المتقاسمين من إنهاء حالة الشيوع، واعتبار كل متقاسم مالكاً للجزء المفرز الذى وقع فى نصيبه بموجب القسمة – إلا أن شرط ذلك – وطبقاً لما نصت عليه المادة 835 من القانون المدني – أن ينعقد إجماع الشركاء على الشيوع على قسمة المال الشائع، فإذا لم يختصم الشريك المتصرف فى حكم القسمة، فإنه لا يجوز الاحتجاج به عليه ولا على خلفه العام أو الخاص أخذاً بما هو مقرر قانوناً من أن حجية الأحكام نسبية فلا يحتج بها إلا على أطرافها. لما كان ذلك، وكان الثابت فى الأوراق أن حكم القسمة المنوه بذكره فى سبب الطعن صدر بين الطاعنين وشركة التأمين الأهلية إبان قيام الحراسة الإدارية على أموال مورث البائعين للمطعون ضده الأول وأن الحارس العام – باعتباره النائب قانوناً عن هؤلاء الأخيرين لم يكن طرفاً فى ذلك الحكم وأنه – وعلى ما جاء بمحضر التسليم المؤرخ 14/ 10/ 1976 – سلمهم نصيب مورثهم شائعاً بعد الإفراج النهائي عنه فإنهم ومن تلقى عنهم ذلك الحق العيني يعتبرون من الغير بالنسبة لحكم القسمة المشار إليه. وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى هذه النتيجة، فإنه يكون قد طبق القانون تطبيقاً صحيحاً، ويكون النعي عليه بهذا السبب على غير أساس. 

 وحيث إن الطاعنين ينعون بالسببين الثانى والثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، والخطأ فى تطبيقه وبيانا لذلك، يقولون: إن مسايرة الحكم فيما انتهى إليه من أن المطعون ضده الأول يعتبر من الغير بالنسبة لحكم القسمة الصادر فى الاستئناف رقم 211 سنة 1971 مدنى مستأنف الاسكندرية تستلزم أعمال أحكام التصرف فى المال الشائع، ومؤدى هذه الأحكام أن بيع الشريك المشاع لجزء مفرز من هذا المال قبل إجراء القسمة بين الشركاء يعتبر بالنسبة لباقي الشركاء فى حكم التصرف فى قدر شائع ويكون معلقاً على نتيجة القسمة، وطالما بقيت حالة الشيوع قائمة فإنه لا يحوز للمشترى أن يطالب تسليمه المبيع مفرزاً. وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى – رغم اعتراضهم – بتسليم المطعون ضده الأول قطعة الأرض موضوع النزاع مفرزة. فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه. 

 وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن مؤدى القضاء باعتبار المطعون ضده الأول من الغير بالنسبة لحكم القسمة الصادر فى الاستئناف رقم211 سنة1971 مدنى مستأنف الاسكندرية أن يعامل معاملة من تلقى حقاً عينياً على عقار على أساس أنه مازال مملوكاً على الشيوع ولو كان قد سجل عقد شرائه. ولما كان النص فى الفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدني على أن “إذا كان تصرف الشريك فى الشيوع منصباً على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف، انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف أي الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة”، مؤداه أنه إذا كان البيع منصباً على جزء مفرز من العقار الشائع، وكان سابقا على إجراء القسمة بين الشركاء، فإن حق المشترى فى الجزء المفرز الذى انصب عليه التصرف يتوقف مصيره على النتيجة التى تنتهى إليها القسمة، فإذا لم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف، انتقل حق المتصرف إليه – من وقت التصرف – إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة، وإذ كان هذا الأخير لا يملك حق الاختصاص بحصة مفرزة قبل حصول القسمة إلا برضاء باقي الشركاء فى الشيوع، فإنه لا يجوز للمتصرف إليه أن يطلب بتسليمه حصة مفرزة طالما بقيت حالة الشيوع قائمة لأنه ليس له من الحقوق أكثر مما كان لسلفه، هذا فضلاً عن أن القضاء بتسليمه تلك الحصة يترتب عليه إفراز جزء من المال الشائع بغير الطريق الذى رسمه القانون، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بتسليم المطعون ضده الأول لحصته المفرزة التى اشتراها بالعقد المسجل برقم….. شهر عقاري الاسكندرية، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه مما يوجب نقضه نقضاً جزئياً فى هذا الخصوص، لا يغير من ذلك ما أثاره المطعون ضده المذكور فى مذكرة دفاعه من أن الحكم بتسليمه قطعة الأرض التى اشتراها مفرزة لم يصدر ضد الطاعنين وإنما صدر ضد البائعين له إعمالاً لحكم المادة 431 من القانون المدني، ذلك أن البين من الأوراق أن المطعون ضده الأول ابتغى بطلب التسليم الموجه إلى الأخيرين فى الدعوى 75 سنة 1986 مدنى كلى اسكندرية مواجهة طلبات الطاعنين فى دعواهم الرقمية 4964 سنة 1982، ومن ثم فإن دعواه فى حقيقتها لا تعدو أن تكون دفاعاً فى هذه الدعوى الأخيرة التى تقوم – وفقاً لتكييفها القانوني الصحيح – على طلب عدم نفاذ عقد شرائه فى حقهم، وهو ما ينبني عليه أن تندمج الدعويان وتفقد كل منهما استقلالها. 

 <><> 

 حق الريع المخلف عن المال الشائع 

 دعوى ريع عن مال مشاع 

 دعوى ريع عن مال مشاع أل بالإرث الشرعي عن المورث ويضع بعض الورثة اليد على كل المال الشائع حارمين البعض الاخر من حقهم فى الريع المخلف عنه ، وحيث ان المالك مشاعا يملك كل ذرة فى المال الشائع فلا يجوز طرده للغصب اذا وضع يده على ما يزيد عن نصيبه الشرعي الا انه يحق لباقي الشركاء مطالبته بالريع عن ما يزيد عن حقه وهذا هو موضوع الدعوى 

 بناء على طلب كل من السادة :……………………. 

 انا محضر محكمة بندر .. الجزئية قد انتقلت الى ……. واعلنت كل من : 

 ……………………. 

 ثم انا محضر محكمة …. الجزئية قد انتقلت الى سراي …. وأعلنت : 

 السيد الأستاذ / وكيل نيابة …. لشئون الأسرة ” الولاية على المال ” بصفته ممثل ” النيابة الحسبية ” بخصوص القاصر ( ……. ) ملف القضية رقم … لسنة .. حسبي ….. مخاطبا مع ،، 

 الموضــــــــوع 

 الطالبين والمعلن اليهم هم ورثة المرحوم / …… المتوفى الى رحمة لله تعالى في ….. وقد خلف عنه ( عقارا مورثا بينهم على المشاع ) الكائن ش …… محافظة الشرقية ، والمكون من عدد اربعة طوابق ( أرضى وثلاث طوابق علوية ) على كامل مساحة الارض البالغة ….. وأوصافه كالتالي : 

 الطابق الأول مكون من …… 

 والطابق الاول العلوى ……… 

 والطابق الثانى العلوى …… 

 والطابق الثالث العلوى مكون من …. 

 وهذا العقار ( موضوع القسمة ) محدد بحدود أربع هى : 

 الحد البحري / … 

 الحد القبلي / …. 

 الحد الشرقي / ….. 

 الحد الغربي / …….. 

 وحيث ان اطراف التداعي ينتفعون ببعض شقق العقار سالف البيان للإقامة بها فقد اتفقوا فيما بينهم بتاريخ ././… بإبرام ( عقد قسمة ) بتحديد هذا الاختصاص ( بالمنفعة ) ببعض أجزاء العقار وذلك بانتفاع كل منهم بالشقة المقيم فيها مع بقاء حالة الشيوع في الملكية والارض والاجزاء المشتركة وهى الشقق الكائنة بالدور الاول العلوى والثاني العلوى (عدد اربعة شقق ) وغرفتين من الشقة الكائنة بالدور الأرضي وترك الغرفة الثالثة بها مشاع بينهم للانتفاع بها وكذلك احد المحلين الكائن بالدور الأرضي ، وعدم ادخال الشقة الكائنة بالدور الثالث العلوى الاخير في قسمة الانتفاع هذه وسطح العقار 

 وحيث ان المعلن اليه الأول قد قام بوضع اليد على ما يزيد عن حصته المنتفع بها بموجب عقد القسمة المكانية المؤقتة سالف البيان وما يزيد عن حصته الشرعية حيث قام بوضع اليد على الشقة الكائنة بالدور الثالث العلوى ( الاخير ) وسطح العقار واحد المحلين الكائنين بالدور الأرضي حارما باقي الشركاء مشاعا من حقوقهم كملاك 

 4- وحيث المقرر قانونا انه اذا ما قام احد الشركاء مشاعا بوضع يده على ما يزيد عن حصته فان للشركاء الحق في مطالبته بالريع عن تللك الزيادة بقدر حصة كل منهم ومن ثم كانت اقامة هذه الدعوى 

 السند القانوني والواقعي دعوى ريع 

 اولا : توافر الصفة والمصلحة القانونية في طلب الـريع : 

 الثابت من الاعلام الشرعي للمرحوم …….. ان الطالبين والمعلن اليهم هم ورثته الشرعيين وان المرحوم ….. احد ورثته ( هو احد اطراف عقد القسمة المؤرخ …. ) والمتوفى بعده وورثته هم المدعين من الثاني الى الرابع ومن ضمنهم القاصر … بوصاية والدتها المدعية الثانية 

 والمدعى عليه الاول يضع يده على ما يزيد عن نصيبه المبين بعقد القسمة المنصب على الانتفاع ببعض العقار وترك اجزاء اخرى منه مشاعا حارما المدعين وباقي الورثة من الانتفاع بهم وهى ( الشقة الكائنة بالدور الاخير والسطح واحد المحلين بالأرضي وغرفة مشاع في الشقة الكائنة بالدور الأرضي ) ومن ثم يكون للمدعين صفة ومصلحة قانونية يحميها القانون في طلب الريع عن ذلك 

 ثانيا : وضع المدعى عليه الاول يده على اكثر من حصته المنتفع بها بعقد القسمة المؤرخ 1/5/2010 وهى اجزاء لم يتناولها عقد القسمة المنصب على الانتفاع : 

 المقرر ان قسمة المهايأة المكانية هي قسمة انتفاع مؤقتة تنصب على انتفاع كل شريك بجزء من المال الشائع مقابل انتفاع الاخرين بأجزاء اخرى أي تبادل منفعة ومن ثم اذا ما وضع احد الشركاء يده على ما يزيد او يخرج عن حصته المنتفع بها فانه يكون ملزما بأداء الريع عنها لباقي الشركاء كل حسب حصته 

 والثابت من عقد القسمة المؤرخ ……… انه قد انصب على حق الانتفاع ببعض اجزاء العقار( مهايأة مكانية مؤقتة لم يمر عليها 15 سنة ) ولم تنصب على كل المال المشاع): 

 وبالاطلاع على عقد القسمة المؤرخ ….. يتبين انه انصب على حق الانتفاع ببعض أجزاء العقار وترك باقي الاجزاء مشاعا وهى (الشقة الكائنة بالدور الثالث العلوى الاخير وسطح العقار واحد ( التي لم يتم تناولها بالعقد )، واحد المحلين الكائن بالدور الأرضي وكذلك أرض العقار والاجزاء المشتركة ، وغرفة مشاع بالشقة الكائنة بالدور الأرضي – منفعة عامة لهم جميعا ) وهذه الاجزاء هي التي يضع المدعى عليه الاول يده عليها بما يزيد عن ما هو متفق عليه بالعقد دون مسوغ حارما المدعين وباقي الشركاء من الانتفاع بهم واستئثاره بهم دونهم وذلك من ابريل 2013 مما يكون معه ووفقا للقانون ملزما بان يؤدى لهم ريعا عنهم لحين القسمة النهائية خاصة وانه قد رفض كل المساعي الودية لتمكينهم من الانتفاع بهم مشاعا 

 فالمقرر في قضاء محكمة النقض أن الثمار التي تنتج من المال الشائع أثناء قيام الشيوع من حق الشركاء جميعاً بنسبة حصة كل منهم ، وللشريك على الشيوع أن يرجع بريع حصته على الشركاء الذين يضعون اليد على ما يزيد عن حصتهم كل بقدر نصيبه في هذه الزيادة . 

 الطعن رقم ١٦١٧٥ لسنة ٧٦ قضائية-الدوائر المدنية – جلسة ٢٠١١/١١/٢٧ 

 وقد قضت محكمة النقض في هذا الصدد بأن “الريع يعتبر بمثابة تعويض لصاحب العقار مقابل ما حرم من ثماره وتقدير هذا الريع ، متى قامت أسبابه ولم يكن في القانون نص يلزم بإتباع معايير معينه في خصوصه هو من سلطة قاضى الموضوع ولا تثريب عليه أن هو قدر قيمة التعويض المستحق لصاحب الأرض عن حرمانه من الانتفاع ، ما دام أن القاضي قد رأى في الأجرة التعويض العادل الجابر للضرر الناشئ عن هذا الحرمان” 

 نقض 15/10/1974 مجموعة أحكام النقض المدنية ، س 20 ص 1146 ، ق 192 

 وقضى انه للمالك على الشيوع. حقه في ملكية كل ذرة من العقار الشائع. الثمار الناتجة عنه. حق للشركاء جميعًا بنسبة حصة كل منهم. للشريك على الشيوع الرجوع بريع حصته على كل الشركاء الذين يضعون اليد على ما يزيد عن حصتهم بمقدار هذه الزيادة ( وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أن المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهرياً ومؤثراً في النتيجة التي انتهت إليها المحكمة، إذ يعتبر ذلك الإغفال قصوراً في أسباب الحكم الواقعية بما يقتضي بطلانه. كما أنه من المقرر – أيضاً – أن لكل مالك على الشيوع حق الملكية في كل ذرة من العقار المشتاع فإذا ما انفرد بوضع يده على جزء مفرز من هذا العقار فإنه لا يعد غاصباً له ولا يستطيع أحد الشركاء انتزاع هذا الجزء منه بل كل ما له أن يطلب قسمة المال الشائع أو أن يرجع على واضع اليد على حصته بمقابل الانتفاع بالنسبة لما يزيد عن حصته في الملكية ولا شأن لقواعد إدارة المال الشائع في هذا الخصوص 

 الطعن رقم 1368 لسنة 75 ق جلسة 14 / 2 / 2006- المكتب الفني – السنة 57 – صـ 157 

 ويركن المدعين في تحديد قيمة الريع المخلف عن هذه الاجزاء المبينة تحديدا بالصحيفة هذه الى ندب خبير حسابي من وزارة العدل ليتولى معاينة الشقة الكائنة بالدور الاخير والسطح والمحل بالأرضي لتحديد قيمة الـريع المخلف عنهما ونصيب كل طرف فيه حسب حصته الوراثية 

 اما والغرض من اختصام سيادته المعلن اليه الاخير بصفته فهو لوجود قاصر بالدعوى وحرصا على حقوقها في المال الشائع باعتبارها احد الورثة مشاعا عن والدها 

 بناء عليه 

 انا المحضر سالف الذكر قد انتقلت واعلنت المعلن اليهم وسلمت كل منهم صورة من هذه الصحيفة وكلفتهم الحضور امام محكمة …. الابتدائية الدائرة ( ) مدنى كلى يوم الموافق / / 2020 وذلك من الساعة الثامنة صباحا وما بعدها لسماع الحكم بـــ : – 

 الزام المدعى الاول بأن يؤدى الى المدعين الـريع المخلف عن الاعيان المشاع التي يضع اليد عليها منفردا حارما المدعين وباقي الورثة من الانتفاع بهم وهذه الاجزاء هي الشقة الكائنة بالدور الاخير والسطح وغرفة مشاع بالشقة الكائنة بالدور الأرضي ومحل كائن بالدور الأرضي وهذه الاجزاء لم يتناولها عقد القسمة المنصب على الانتفاع فيما بينهم بالأجزاء المبينة به فقط وذلك على ضوء ما سيقدره الخبير المنتدب بالدعوى من قيمة الريع 

 احتياطيا بطلب جازم : ندب خبير في الدعوى ليتولى معاينة الشقة بالدور الاخير والسطح والغرفة الكائنة بالشقة بالدور الأرضي والمحل الكائن بالأرضي والاطلاع على عقد القسمة المنصب على الانتفاع ببعض الاجزاء وترك الاجزاء الاخرى التي لم يتناولها مشاعا وتحديد قيمة الريع المخلف عنهم وكذلك تحديد نصيب المدعين في الريع الفترة من 1/4/2013 وحتى تاريخ ايداع الخبير تقريره ، فضلا عن الزام المدعى عليهم بالمصروفات ومقابل الاتعاب 

 أهمية انعقاد الارادة على قسمة المال الشائع وأثر عوارها 

 تنص 125 من القانون المدني التي تنص على : 

 1- يجوز ابطال العقد للتدليس إذا كانت الحيل التي لجأ إليها أحد المتعاقدين، أو نائب عنه من الجسامة بحيث لولاها لما ابرم الطرف الثاني العقد 

 2- ويعتبر تدليسا السكوت عمدا عن واقعة أو ملابسة إذا ثبت أن المدلس عليه ما كان ليبرم العقد لو علم بتلك الواقعة أو هذه الملابسة 

 صحيفة الطلب العارض من المدعى عليهما 

 في الدعوى رقم … لسنة ….. مدنى كلى ههيا 

 بناء على طلب كلا من السيدين : 1- …………… 2- …………………… 

 المقيمين …. – ….. – مركز أولاد صقر – محافظة الشرقية ، ومحلهما المختار مكتب الأستاذ عبدالعزيز حسين عبدالعزيز عمار المحام الكائن مكتبه الزقازيق 29 ش النقراشي – برج المنار الدور الخامس 

 انا محضر محكمة ………… الجزئية قد انتقلت وأعلنت : 

 السيد الأستاذ / …………………. المقيم ….. – …. – محافظة الدقهلية مخاطبا مع ،، 

 الموضـــــوع 

 أولا : اقام المعلن اليه دعواه الراهنة رقم … لسنة 2020 مدنى كلى ههيا مختصما الطالبين طالبا في ختام صحيفتها القضاء له بطرد المدعى عليهما من العين محل محلى التداعي وتسليمهما له خاليين من الشواغل والاشخاص ، والزام المدعى عليهما بأن يؤديا له قيمة الريع المستحق له في المنزل محل التداعي وحتى تاريخ صدور الحكم في الدعوى ، والزام المدعى عليهما معا بمبلغ خمسون الف جنيه الشرط الجزائي المبين بعقد القسمة محل التداعي وقدم سند لدعواه عقد القسمة المؤرخ .././2015 

 ثانيا : وبجلسة ./../2020 حضر المدعى عليهما ( الطالبين للطلب العارض ) بوكيل عنهما ووجها طلبا عارضا بطلب : بطلان عقد القسمة المؤرخ .././2015 ( سند المدعى أصليا ) المقدم منه ، وسريان ونفاذ عقد القسمة المؤرخ .././2013 المنفذ من اطرافه في الواقع ، والزامه بأن يؤدى لهما قيمة الشرط الجزائي المبين بهذا العقد وقدره خمسون الف جنيه لإخلاله ببنوده المتفق عليها 

 ثالثا : وقد قررت المحكمة التأجيل لجلسة ./../2020 للإعلان بالطلب العارض من الطالبين وسداد الرسم ومن ثم وحيث يهم الطالب تنفيذ قرار المحكمة كانت هذه الصحيفة بدعواهم الفرعية المتضمنة اسانيدهم الواقعية والقانونية وهى : 

 اولا : بالنسبة للطلب العارض من المدعى عليهما ببطلان عقد القسمة المؤرخ .././2015 سند المدعى وسريان ونفاذ عقد القسمة المؤرخ .././2013 والزام المدعى عليه فرعيا بالشرط الجزائي بهذا العقد فسنده القانوني والواقعي : 

 ارادة المدعى عليهما لم تتجه الى ابرام عقد القسمة المؤرخ .././2015 ولو كانا يعلمان بما تضمنه لما ابرماه وما تعاقدا عليه حيث انهما أميين ولا يملكان شيئا من القراءة والكتابة سوا كتابة أسمائهما بشق الأنفس ، فأرادتهما اتجهت حقيقة وواقعا الى ابرام عقد القسمة الأول المؤرخ .././2013 مع باقي الورثة بقسمة املاك مورثهم المرحوم / ….. ، وقد صدر عليه حكما بصحة التوقيع برقم ../2016 في ./../2016 المقامة من السيد /…. ، في حين ان عقد القسمة الثاني واللاحق عليه المؤرخ .././2015 صدر عليه حكم صحة توقيع ( في غير 

 حضورهم ) برقم لاحق هو …/2016 في .././2017 المقامة من المدعى عليه فرعيا ، فحقيقة الواقع ان المدعيين فرعيا لم يعلما بأن المحرر الثاني المؤرخ ../../2015 هو عقد قسمة جديد بقسمة تركة مورثهم وتحميلهم مديونيات لم يختصا بها بالعقد الاول وانما كان المختص بها المدعى اصليا ، وانما قيل لهما انه مجرد اتفاق بتسوية الالتزامات المالية المتفق عليها بعقد القسمة المؤرخ .././2013 فقط دون بيان ماهيته انه عقد جديد قسمة ببنود جديدة تزيد من التزاماتهما المالية وتجعلهما مدينين بمبالغ كبيرة لم يكونا مدينين بها بعقد القسمة الاول والتي كان مدينا بها المدعى اصليا واخر ولم يوفا بسدادها الى مستحقيها وتفصيل ذلك 

 بعقد القسمة الاول – الصحيح – المؤرخ .././2013 ثابت بالبند 4 ، 5 منه ان المدعى ( … ) واخر ( … ) مدينين بمبلغ 49175 جنيه ، 63225 مناصفة نصيب المدعى اصليا كمدين ملزم بسدادها هو مبلغ أجمالي(56200 جنيه) تؤدى الى مستحقيه وفقا للعقد ، ولم يكن المدعى عليه الاول ( … ) مدينا بأية مبالغ مالية ، في حين انه بالعقد الثاني ( محل الابطال ) المؤرخ .././2015 ، أضحى المدعى اصليا ( ….) مدين فقط بمبلغ 11840 جنيه – البند 6منه – بعد ان كان مدينا مع احد الورثة ( … ) بالعقد الاول بمبالغ قدرها 49175 ، 63225 جنيه وأضحى المدعى عليه الاول ( … ) مدينا بمبلغ 80340 جنيه ثمانون الف وثلاثمائة واربعون جنيه بعد ان كان بالعقد الاول غير ملزم بهذا المبلغ وايضا ووفقا للبند العاشر بهذا العقد الباطل أضحى ملزما بكافة الديون المستحقة على الورشة منذ وفاة مورثهم دون باقي الورثة 

 [ هذه الالتزامات لم يعلمها المدعى عليه الاول ولو كان على بينة منها لما وقع على العقد فمن غير المعقول والمستساغ عقلا ومنطقا ان يلزم نفسه بمديونية تتعدى الثمانين الف جنيه وكذلك التزامه بكافة الديون المستحقة للحكومة على الورشة منذ وفاة مورثهم بعد ان كان غير ملزم بأية مبالغ او ديون بالعقد الاول ] 

 والمدعى عليه الثاني ( …. ) بالعقد الأول كان مستحقا لمبلغ 13350 جنيه – الفقرة 6 من البند ثانيا قبل المدعى اصليا واخر في حين انه بالعقد الثاني محل البطلان أضحى ما يستحقه لديهما فقط مبلغ 1560 جنيه فقط ، وهو ما لم يعلمه ولو كان على بينه به لما وقع على العقد لأنه من غير المستساغ ان يوقع على ما ينقص حقوقه 

 فالبين ان المدعى قد اراد التنصل من التزامه بالعقد الاول المؤرخ .././2013 والتزامه بمديونية قدرها 112400 – ( 49175 + 63225 ) مبلغ مائة واثنى عشر الف واربعمائة جنيه مناصفة مع اخر من الورثة كما ثابت بالفقرتين 4 ، 5 من البند ثانيا ) ولم يوفى بها والزام المدعى عليهما بها فأخفى عليهما حقيقة العقد محل الابطال المؤرخ .././2015 وما به من التزامات ماليه عليهما مستغلا انهما اميين لا يقرأن ولا يكتبان وصلة الاخوة والثقة به من قبلهما ، وهو ما يعد معه العقد سنده المؤرخ .././2015 باطلا بمجرد تعمد اخفاء تلك الالتزامات عنهما وفقا للمادة 125/2 مدنى فالمستقر عليه ان مجرد كتمان العاقد واقعة جوهرية يجهلها العاقد الآخر أو ملابسة ، من قبيل التدليس الذي يجيز طلب إبطال العقد إذا ثبت أن المدلس عليه ما كان ليبرم العقد لو اتصل علمه بما سكت عنه المدلس عمدا” فقد قضى 

 وإن النص في المادة 125 من القانون نفسه (القانون المدني) علي أن “يعتبر تدليسا السكوت عمدا عن واقعة أو ملابسة إذا ثبت أن المدلس عليه ما كان ليبرم العقد لو علم بتلك الواقعة، أو هذه الملابسة” – مؤداه أن المشرع اعتبر مجرد كتمان العاقد واقعة جوهرية يجهلها العاقد الآخر أو ملابسة، من قبيل التدليس الذي يجيز طلب إبطال العقد إذا ثبت أن المدلس عليه ما كان ليبرم العقد لو اتصل علمه بما سكت عنه المدلس عمدا” 

 (طعن 5524 لسنة 63ق جلسة 17/ 4/ 2001) 

 وايضا ان ” تقدير أثر التدليس في نفس العاقد المخدوع وما كان هو الدافع الى التعاقد من مسائل الوقائع التي يستقل بها قاضي الموضوع ” 

 (الطعن 329 لسنة 39 ق جلسة 8/ 2/ 1972 س23 ص138) 

 فالعقد محل الابطال المؤرخ .././2015 فقد تضمن ( تغييرا جسيما ومجحفا في المديونيات والملتزم بها فبعد ان كان المدعى واخر ملزمين بمبالغ قدرها 49175 ، 63225 جنيه بإجمالي قدره 112400 جنيه – اضحى كليهما مدينا فقط بمبلغ 11840 جنيه فقط ، واضحى المدعى عليه الاول مدينا بمبلغ 80340 جنيه وكذلك مديونيات الورشة منذ وفاة مورثه منفردا بعد ان كان في العقد الاول غير مدين بأية مبالغ او مديونيات على الورشة ، وأضحى المدعى عليه الثاني مستحقا لمبلغ 1560 جنيه بعد ان كان مستحقا لمبلغ 13350 جنيه قبل المدعى اصليا واخر ، مما يتبين معه جسامة الغش الحاصل الذى لو علم به لما اقدم على التوقيع ، وهو ما تم اخفاءه عن المتعاقدين ولم يعلما انها قسمة جديدة مغايرة وقيل لهما انها مجرد تسوية للأمور المالية المتفق عليها بالعقد المؤرخ .././2013 ولو كانا يعلما بذلك لما اقدما على التوقيع ، ولأنهما لا يقرأن ولأن الطرف الاخر هو شقيقهما فلم يشكا في محتوى العقد ووقعا مع العلم ان هذا العقد لم ينعقد بمجلس تعاقد بحضور اطرافه معا مجتمعين وانما تم الانفراد بكل طرف منفصلا للتوقيع 

 وما يعضد ذلك 

 ( 1 ) ان هذا العقد محل البطلان لم يتضمن في بنوده أي اشارة الى عقد القسمة الاول المؤرخ .././2013 وانه سوف يتم نقضه بالإجماع وازالة اثاره وابرام عقد جديد بقسمة جديدة تكون هي المرتبة لأثارها ، خاصة وان عقد القسمة الاول الصحيح قد تم تنفيذه على ارض الواقع وتبقى فيه فقط الالتزامات المالية المبينة به وهو ما ادخل الغش على المتعاقدين بان المحرر الجديد هذا هو تسوية لهذه الالتزامات المالية وليس قسمة جديدة ولو كانا يعلمان لما وقعا عليه ويعضد ذلك ان عقد القسمة الاول ثابت في اخره ومذيل بخط اليد بعبارة ( وصل من … …. – وهو المدين الثاني مع المدعى اصليا مبلغ 19000 تسعة عشر الف جنيه اثناء تحرير هذا العقد الى / ……. ) ومذيلة هذه العبارة ببصمتها ، مما يتأكد معه ان عقد القسمة الاول المؤرخ .././2013 هو العقد الصحيح المنفذ على ارض الواقع ولا يجوز التنصل منه او نقضه الا بإرادة جميع الورثة وان تتجه ارادتهم الى ذلك ويكونوا على علم وبينه من ذلك 

 ( 2 ) وان العقد الاول المؤرخ .././ 2013 الصحيح والنافذ والمنفذ قد تضمن بالبند الخامس منه ( ويقر الجميع بأن هذه القسمة نهائية لا رجعة فيها على الاطلاق واقرار هذا العقد امام كافة الجهات الرسمية والشهر العقاري وخلافه ويلتزم كل طرف بالسداد عن نصيبه الشرعي من مرافق وخلافه دون أدنى مسئولية على الأخرين 

 وتضمن البند الرابع منه ( يقر جميع الاطراف بان كل منهما اختص بنصيبه الشرعي حسبما هو مبين بهذا العقد والقسمة ولا يحق لأى منهما مطالبة الاخرين بشيء بخصوص تركة مورثهم محل هذا العقد ( فيما عدا المبالغ النقدية سالفة البيان ) ويكون سدادها في موعد اقصاه ستة اشهر من تاريخ هذا العقد 

 وتضمن العقد بالبند ثالثا منه ( تقسيم محل ….. والورشة ) واجراء مقاصات فيما بينهم 

 وما يؤكد ايضا نفاذ وسريان 

 عقد القسمة الاول المؤرخ .././2013 الصحيح ويتبين منه 

 وبحق نفاذة وابرامه وفق ارادة صحيحة وعلم وبينة من امره 

 وبطلان عقد القسمة الثاني المؤرخ .././2015 

 تضمن البند السادس من عقد القسمة الاول المؤرخ .././2013 

 ان من يخل بأحد بنود هذا العقد يكون ملزما بدفع مبلغ خمسون الف جنيه كشرط جزائي مع جبر الاضرار التي تحوق بالمضرورين من جراء الاخلال 

 وفى كل الاحوال نفاذ وسريان هذا العقد وجعله في قوة السند التنفيذي ووقع الجميع على هذا العقد بعد قراءاته عليهم جميعا بصوت مسموع ومقروء ووقعوا بالتراضي والعلم فيما بينهم ) 

 وهو ما لم يتضمنه العقد ( محل الابطال المؤرخ ../3/2015 ) ، الذى اقتصر فقط على شرط جزائي ، ولم يتضمن انه تم قراءته على الجميع بصوت مسموع وانهم على علم بما جاء به 

 ( د ) ويؤكد ويعضد ذلك تضارب المدعى عليه فرعيا في سند طلبه بالطرد للغصب والريع فتارة يستند الى وجود علاقة إيجاريه غير مكتوبة وتارة الى عقد القسمة محل الطعن الذى خلا من بيان التزام المدعى عليهما بإدارة نصيبه المختص به واداء ريع او اجره له ، وكذلك انه لم يحرك ساكنا الا بعد خمس سنوات وكما تضمنت صحيفة دعواه على مزاعم ليس لها دليل او سند من الواقع والقانون 

 وهو ما يترتب عليه بطلان عقد القسمة المؤرخ .././2015 لانتفاء ارادة المدعيين فرعيا في ابرامه والمعيبة بأحد عيوب الاردة التدليس والغش المنصوص عليها قانونا بالمادة 125 من القانون المدني التي تنص على : 

 1- يجوز ابطال العقد للتدليس إذا كانت الحيل التي لجأ إليها أحد المتعاقدين، أو نائب عنه من الجسامة بحيث لولاها لما ابرم الطرف الثاني العقد 

 2- ويعتبر تدليسا السكوت عمدا عن واقعة أو ملابسة إذا ثبت أن المدلس عليه ما كان ليبرم العقد لو علم بتلك الواقعة أو هذه الملابسة 

 فالمقرر الغش والتدليس . ماهيته . استعمال حيلة غير مشروعة قانوناً في خداع المتعاقد من شأنها جعله غير قادر على الحكم على الأمور حكماً سليماً . م ١٢٥ مدنى . الحيلة غير المشروعة المحققة للتدليس . لازمها . استعمال طرق احتيالية أو كتمان أمر عن المتعاقد الآخر يبلغ من الجسامة من شأن علمه به عدم الإقدام على التعاقد بشروطه 

 وان تمسك الطاعن أمام محكمة الموضوع ببطلان عقد البيع سند الدعوى لوقوعه تحت تأثير غش أدخله عليه المطعون ضده بأن أوهمه بأن الورقة المالية التى قدمها له ثمناً لشراء الشقة عملة نادرة ذات قيمة كبيرة وأنه ما كان ليقدم على التعاقد لولا هذا الغش. دفاع جوهري . إلتفات الحكم المطعون فيه عن بحث وتمحيص هذا الدفاع . قصور مبطل 

 الطعن رقم ٩٤١٠ لسنة ٧٨ ق – الدوائر المدنية – جلسة 16/3/2017 

 والمقرر ان استخلاص عناصر الغش الذي يبطل التصرفات وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة من المسائل الواقعية التي تقدرها محكمة الموضوع استظهارا من وقائع الدعوي كما أن تقدير ما يثبت به هذا الغش وما لا يثبت به يدخل في سلطتها التقديرية، دون رقابة من محكمة النقض متي أقامت قضاؤها علي أسباب سائغة تكفي لحمله ( المادة 125 مدنى ) 

 ( الطعن رقم 87 لسنة ق جلسة 1980/5/15 ص1373 ) 

 مما تقدم يتبين بطلان العقد المؤرخ .././2015 وسريان ونفاذ عقد القسمة المؤرخ ././2013 وتنفيذه وفقا لما تقدم ووفقا للشق الثاني من البند السادس منه انه في كل الاحوال نفاذ وسريان هذا العقد و جعله في قوة السند التنفيذي مما يتبين الاجماع فيما بينهم جميعا على نفاذة وسريانه 

 الطلب الثاني: الزامه بان يؤدى للمدعيين فرعيا مبلغ خمسون الف جنيه قيمة الشرط الجزائي فسنده: 

 البند السادس من عقد القسمة المؤرخ .././2013 الذى نص على ( ان من يخل بأحد بنود هذا العقد يكون ملزما بدفع مبلغ خمسون الف جنيه كشرط جزائي مع جبر الاضرار التي تحوق بالمضرورين من جراء الاخلال ، وفى كل الاحوال نفاذ وسريان هذا العقد وجعله في قوة السند التنفيذي ووقع الجميع على هذا العقد بعد قراءاته عليهم جميعا بصوت مسموع ومقروء ووقعوا بالتراضي والعلم فيما بينهم ) 

 اخلال المدعى عليه فرعيا بالتزامه اولا بسداد ما عليه من مديونيات نصيبه منها 56200 سته وخمسون الف ومائتين ، ونقضه العقد منفردا بتحرير عقد أخر – محل البطلان – بإدخال الغش على المتعاقدين مخالفا الشق الثاني من البند السادس ( وفى كل الاحوال نفاذ وسريان هذا العقد وجعله في قوة السند التنفيذي ) 

 ثانيا بالنسبة للدعوى الأصلية 

 ( الطرد للغصب والريع والالزام بالشرط الجزائي ) 

 ندفعها بالدفاع الاتي 

 ( 1 ) ندفع برفض الدعوى بالطرد للغصب لخلوها مما يثبت وضع يد المدعى عليهما على الأعيان محل التداعي واستغلالها لصالحهما كما يزعم المدعى أصليا فالقاعدة العامة في الإثبات أن المدعي هو المكلف قانونا بإثبات دعواه وتقديم الأدلة 

 المقرر بنص المادة 1 من قانون الاثبات ” على الدائن إثبات الالتزام وعلى المدين إثبات التخلص منه “. 

 وقضت محكمة النقض : النص في المادة الاولى من قانون الاثبات انه على الدائن اثبات الالتزام وعلى المدين التخلص منه يدل على انه يكفى الدائن اثبات نشأة الالتزام فيثبت بذلك انشغال ذمة المدين به ويكون عليه بعد ذلك اثبات براءة ذمته منه 

 الطعن رقم 150 لسنة 49 ق جلسة 28 / 4 / 1983 

 وقد جاءت دعوى المدعى أصليا وهو المكلف بالإثبات مرسله بدون سند من الواقع والقانون يتبين منه صحة هذه المزاعم ما يفيد وضع اليد من المدعى عليهما على الأعيان محل التداعي فقد خلت الدعوى من محضر اثبات حالة ومن المعاينة بالطبيعة حيث يتبين منها من واضع اليد ، وكذلك خلت من أي عقد قانونى يتبين منه وجود علاقة إيجاريه او قانونية بين اطراف التداعي ولا ينال مما سبق زعم المدعى اصليا بوجود علاقة إيجاريه بدون سند مكتوب ووجود مانع ادبى كما ادعى ، حيث ان خلو الاوراق من وجود عقد صحيح بينهم يتبين منه قيمة هذه الأجرة ومدة هذه الإجارة المزعومة والتزامات كل طرف مما تكون معه الدعوى قد افتقرت الى اهم شروط قبولها وسماعها وفقا لنص المادة 115 مرافعات ، بل انه وعلى فرض وجود هذه العلاقة كما ادعى والمبهمة المدة والقيمة الإيجارية فان المدعى عليهما لا يكونا غاصبين خاصة وان هذه العلاقة الإيجارية المزعومة مبهمة المدة والقيمة والالتزامات لعدم وجود محرر مكتوب 

 ومن ثم يكون طلب الطرد للغصب قد جاء على غير ذي سند سواء استند المدعى الى عقد القسمة سنده المتضمن اختصاصه بهما لخلو الاوراق من أي سند يتبين منه وضع يد المدعى عليهما واستغلال هذه الاعيان لصالحهما ، وسواء استند الى وجود علاقة إيجاريه بلا سند مكتوب مبهمة المدة والقيمة الايجارية لأنه على فرض وجودها كما ادعى فقد قدم سند مشروع لوضع اليد فالمستقر عليه ان محل الإثبات يتمثل أساسا في الواقعة القانونية المنشئة للحق وليس الحق في حد ذاته ، وهذا باعتبارها مصدرا للحق وباعتبار هذا الأخير الأثر المترتب عليها. 

 ( 2 ) عدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة على غير ذي صفة لبطلان عقد القسمة سنده وانتفاء أي علاقة إيجاريه وخلو الاوراق مما يثبت وجودها ومدتها والقيمة الإيجارية والتزامات كل طرف : 

 فقد استند المدعى اصليا في طلبه بالريع الى وجود علاقة إيجاريه بينه وبين المدعي عليهما وقد خلت اوراق الدعوى من السند القانوني والواقعي لهذه العلاقة المزعومة مما تكون معه الدعوى بطلب الريع قد اقيمت على غير سند من الواقع والقانون ، هذا بالإضافة الى بطلان عقد القسمة المؤرخ .././2015 سنده ، وخلت ايضا مما يفيد وضع يد المدعى عليهما على هذه الاعيان واستغلالها لصالحهما وجاءت الدعوى بلا سند واقعى وقانونى او أي سند يفيد وجود علاقة قانونية يتبين الصفة والمصلحة القانونية القائمة والحالة في الطرد للغصب والريع خاصة وان عقد القسمة سنده باطلا كما تقدم وغير نافذ ولم يتبين منه اختصاصه بالأعيان محل التداعي ( تحديدا ) ووضع اليد عليها من قبل المدعى عليهما واستغلالهما لمصلحتهما ، وكذا انتفاء العلاقة الإيجارية المزعومة وعدم وجود محرر مكتوب يتبين منه المدة والقيمة الإيجارية والتزامات كل طرف ليتبين الصفة في الطرد والمطالبة بالأجرة 

 فالمقرر ان الصفة في الدعوى هي صلاحية كل من طرفيها في توجيه الطلب منه او اليه فهي تقتضى وجود علاقة قانونية بينها وبين الطلبات المطروحة في الدعوى وتتعلق بمضمون الحق فيها . باعتبار ان صاحب الصفة هو نفسه صاحب الحق او المركز القانوني المدعى به او المعتدى عليه ) 

 الطعن 324 لسنة 71 ق جلسة 26/6/2002 

 ( 3 ) رفض طلب الزام المدعى عليهما بقيمة الشرط الجزائي بعقد القسمة سند المدعى المؤرخ .././2015 : 

 استند المدعى اصليا في هذا الطلب الى ان المدعى عليهما قد أخلا بالتزاماتهما بعقد القسمة المؤرخ .././2015 ولم يبين ما هو هذا الاخلال واقعا وادعى ادعاء مزعوم انهما يضعا اليد على ما اختص به ولم يقدم الدليل المعتبر قانونا وواقعا على انهما يضعا اليد بلا سند وغصبا الى جانب بطلان هذا العقد كما تقدم وعدم نفاذة ونفاذ العقد الاول المؤرخ .././2013 بقوة العقد والقانون ووفقا لما تضمنه بالبند السادس منه انه في كل الاحوال نافذ وله قوة السند التنفيذي وانه تم قراءته بصوت مسموع على جميع المتعاقدين وعلى علم به وعلى بينه من امره عكس العقد الباطل الذى يستند اليه المدعى اصليا المؤرخ .././2015 الذى خلا من انه ساري ونافذ وله قوة السند التنفيذي وخلا من انه تلى مقروءا على جميع المتعاقدين وخلا من أي اشارة الى عقد القسمة الاول الصحيح النافذ المؤرخ .././2013 وانه تم نقضه باتفاق الجميع مما يتبين معه بطلانه ومن ثم انتفاء سند المطالبة بالشرط الجزائي 

 ويعضد ذلك ان المدعى أصليا تارة اخرى استند الى سبب مغاير للأول وهو ان الاول يضع اليد على الورشة ويستغلها بسند ( وجود علاقة إيجاريه ودية غير مكتوب ) ولم يقم بسداد القيمة الايجارية لمدة خمس سنوات وحدد من هذه القيمة من تلقاء نفسه بخمسمائة جنيه شهريا وادعى ان السنة الاولى منه هي عام سماح منه ، وخلت الاوراق من أي دليل واقعى وقانونى على وجود علاقة إيجاريه يتبين منها التزامات كل طرف وقيمة هذه الاجرة ومدة الاجارة تحديدا مما يكون معه طلب الاخلال بالالتزامات المزعوم من قبله قد جاءت على غير سند من الواقع والقانون وافتقرت الى الدليل المعتبر قانونا 

 وكذلك الحال للشقة التي زعم انها بيد المدعى عليه الثاني وانه لا يسدد له القيمة الايجارية لافتقار الطلب ايضا الى سنده ودليله الواقعي والقانوني – فعن ابن عباس رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: 

 لو يعطى الناس بدعواهم، لادعى رجالُ أموالَ قومٍ ودماءهم، لكن البينة على المدعي واليمين على من أنكر 

 ولا ينال مما تقدم تقديم المدعى اصليا انذارت مؤرخة .././2020 ( وهى بعد خمس سنوات كما ادعى من تاريخ القسمة والعلاقة الإيجارية المزعومة التي بلا سند ) لعدم جواز اصطناع الشخص الطبيعي لنفسه دليلا ليحتج به على الاخرين ، خاصة وان الدعوى خلت من أي دليل او سند معتبر قانونا يتبين منه وكما تقدم وجود علاقة إيجاريه بين اطراف التداعي واخلالهما بالتزامات هذه العلاقة ، وكذلك الامر لعقد القسمة المؤرخ .././2015 سند المدعى اصليا الذى يعد سندا فقط ببيان اختصاص كل طرف بجزء من المال الشائع ولم يتضمن أي بنود يتبين منها ادارة المدعى عليهما وانتفاعها او تأجيرهما لما اختص به المدعى ومدته ومقابلها المادي ومن لا يصلح عقد القسمة هذا والمطعون عليه بالبطلان سندا لإثبات الغصب ووضع اليد خاصة وان الدعوى خلت مما يعضد هذا القول المناف للحقيقة والواقع بان المدعى عليهما يضعان اليد ومن خمس سنوات على ما اختص به المدعى غصبا 

 فالمقرر انه لا يملك الشخص أن يتخذ من عمل نفسه لنفسه دليلاً يحتج به على الغير” 

 ( نقض مدني في الطعنين رقمي 29 و 31 لسنة 38 ق – جلسة 12/6/1973 مج المكتب الفني – السنة 24 – صـ 894. – الوسيط في شرح القانون المدني” – للدكتور/ عبد الرزاق أحمد السنهوري – الجزء الثاني “الإثبات وآثار الالتزام” – طبعة 2006 القاهرة – بند 30 – صـ 32 وهامش رقم 1) 

 وكذلك قضت محكمة النقض أنه: ” لا يجوز للشخص أن يتخذ من عمل نفسه دليلاً لصالحه” 

 نقض مدني في الطعن رقم 20 لسنة 54 ق – جلسة 22/5/1989 مج المكتب الفني – السنة 40 – صـ 345 – فقرة 4) 

 ( 3 ) رفض الدعوى الاصلية برمتها لبطلان عقد القسمة سندها المؤرخ .././2015 كما تقدم عرضه 

 بناء عليه 

 انا المحضر سالف الذكر قد انتقلت واعلنت المعلن اليه وسلمته صورة من هذه الصحيفة وكلفته الحضور امام محكمة ههيا الابتدائية امام الدائرة ( . ) مدنى كلى يوم … الموافق ./../2020 من الساعة الثامنة صباحا وما بعدها ليسمع الحكم بـ : 

 اولا : في الطلب العارض : بقبوله شكلا وفى موضوعه : 

 بطلان عقد القسمة المؤرخ .././2015 تأسيسا على نص المواد 125 ، 126 من القانون المدني لانتفاء ارادة المدعيين فرعيا في ابرامه المشوبة بعيب الغش والتدليس بإخفاء حقيقة وبنود العقد عنهما 

 سريان ونفاذ عقد القسمة المؤرخ .././2013 وفقا للبند الخامس والسادس منه بان هذه القسمة نهائية لا رجعة فيها على الاطلاق ، وانه في كل الاحوال نفاذ وسريان هذا العقد وجعله في قوة السند التنفيذي وانه وقع من الجميع على هذا العقد بعد قراءته عليهم جميعا بصوت مقروء ومسموع ووقعوا بالتراضي والعلم فيما بينهم ، والذى تم تنفيذه واقعيا بسداد احد الملزمين بالمديونيات مع المدعى عليه فرعيا بان سدد مبلغ 19000 جنيه الى احد الورثة 

 الزام المدعى عليه فرعيا السيد / ……. بأن يؤدى الى المدعيين فرعيا مبلغ وقدره 50000 خمسين الف جنيه قيمة الشرط الجزائي المتفق عليه بالبند السادس من عقد القسمة المؤرخ .././2013 لإخلاله به وببنوده ونقضه منفردا بتحرير عقد جديد باطل بإدخال الغش عليهما كما تقدم 

 ثانيا : في موضوع الدعوى الأصلية : برفضها 

 فضلا عن الزام المدعى عليه بالمصروفات ومقابل اـعاب المحاماة في الدعويين الأصلية والفرعية 

 <><> 

 أحكام الحلول العيني فى المال الشائع 

 أولا : ماهية وقواعد حلول المشترى مشاعا محل البائع مشاعا 

 اولا : أعمال الحلول العيني. شرطه. إجراء قسمة بين الشركاء واختصاص الشريك المتصرف بجزء مفرز من المال الشائع. عدم وقوع المبيع في الجزء المفرز الذي آل للبائع. مؤداه. امتناع الحلول العيني إذا لم يصيب المتصرف حصة مفرزة من المال الشائع. 

 أحكام النقض – المكتب الفني – مدني الجزء الأول – السنة 42 – صـ 1068- الطعن رقم 276 لسنة 57 القضائية جلسة 12 من مايو سنة 1991 

 برئاسة السيد المستشار/ جرجس اسحق نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد فتحي الجهودي وعبد الحميد الشافعي (نائبي رئيس المحكمة) ومحمود رضا الخضيري وإبراهيم الطويلة. 

 1 – بيع. شيوع. “تصرف الشريك على الشيوع، الحلول العيني”. قسمة. 

 أعمال الحلول العيني. شرطه. إجراء قسمة بين الشركاء واختصاص الشريك المتصرف بجزء مفرز من المال الشائع. عدم وقوع المبيع في الجزء المفرز الذي آل للبائع. مؤداه. امتناع الحلول العيني إذا لم يصيب المتصرف حصة مفرزة من المال الشائع. علة ذلك. م 826 مدني. 

 2 – نقض “الحكم في الطعن”. 

 نقض الحكم للمرة الثانية. وجوب تصدي محكمة النقض للفصل في الموضوع م 269/ 4 مرافعات. 

 3 – حجية. حكم “حجية الحكم”. 

 حجية الحكم المانعة من إعادة النظر في المسألة المقضى فيها. مناطها. فصله في مسألة أساسية تجادل فيها الخصوم وكان فصله فيها لازماً لبناء قضائه. 

 1 – مؤدى نص المادة 826 من القانون المدني يدل على أنه يشترط لأعمال الحلول العيني وفقاً لهذا النص أن تجرى قسمة بين الشركاء للمال الشائع يكون من شأنها أن تؤدي إلى إفراز نصيب معين للشريك البائع يوازي حصته في الشيوع بحيث يستأثر وحده بكل سلطات الملكية الخالصة على هذا الجزء وأن لا يقع المبيع في الجزء المفرز الذي اختص به البائع بما مؤداه أنه لا مجال لإعمال الحلول العيني إلا إذا أصاب المتصرف بالبيع حصة مفرزة من المال الشائع، فإن أسفرت القسمة بين الشركاء عن اختصاص كل مجموعة منهم بقدر مفرز من المال الشائع مع بقاء الشريك البائع مالكاً لحصة شائعة فإنه يمتنع في هذه الحالة إعمال الحلول العيني طالما أن نصيب البائع بقى شائعاً لم يتم إفرازه، لما كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بصحة ونفاذ عقد البيع عن مساحة 4 ف شائعة في 10 ف التي اختص بها….. ووالدته، وشقيقاه وأقام قضاءه هذا على أن حق المطعون عليه الأول قد انتقل بقوة القانون إعمالاً للفقرة الثانية من المادة 826 سالفة البيان إلى الحصة الشائعة التي يمتلكها البائع له ضمن المساحة التي اختص بها ومن معه في حين أنه لا مجال لإعمال الحلول العيني طالما بقيت حصة البائع شائعة ولم تسفر القسمة عن اختصاصه بقدر مفرز فإنه يكون قضى في الدعوى على خلاف سند المشتري وبالمخالفة لإرادة المتعاقدين وأعمل الحلول العيني على خلاف مقتضى القانون. 

 2 – ولما كان الطعن للمرة الثانية فإنه يتعين على المحكمة أن تحكم في موضوع الدعوى عملاً بالمادة 269 من قانون المرافعات. 

 3 – البين من الحكم الصادر في الطعنين رقمي 1485، 1477 لسنة 50 ق الصادر بتاريخ 26/ 6/ 1984 أنه تضمن أن الحكم الصادر في الدعوى رقم 239 لسنة 1975 مدني مستأنف جنوب القاهرة فقضى بعدم الاختصاص على سند من أن عين النزاع ليست أرضاً زراعية وأن ما فصل فيه الحكم المذكور هي مسألة أساسية في الدعوى تجادل فيها الخصوم وكان فصله لازماً لبناء قضائه وهو ما استند إليه الحكم الصادر في الطعنين السالفين في قضائه برفضهما ومن ثم يحوز الحكم في تلك الدعوى حجية قبل المرحوم….. الذي كان قد اختصم في ذلك النزاع وهي حجية تحول دون إعادة طرح هذه المسألة أو المجادلة فيها من جديد بين الخصوم في أية دعوى تالية، ومن ثم يحوز الحكم السالف هذه الحجية قبل المستأنف عليه الأول باعتباره خلفاً خاصاً للبائع طالما أنه لم يسجل عقده ولم تنتقل إليه الملكية بعد ومن ثم يكون ما أبداه المستأنف عليه الأول من دفاع في هذا الخصوص على غير أساس. 

 المحكمة 

 بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر.. والمرافعة وبعد المداولة. 

 حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

 وحيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون عليه الأول أقام الدعوى رقم 1370 لسنة 1975 مدني جنوب القاهرة الابتدائية ضد المرحوم….. “مورث باقي المطعون عليهم” بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ 26/ 1/ 1974 المتضمن بيعه له الأرض المبينة الحدود والمعالم بالصحيفة والتسليم. وقال بياناً لذلك أن المورث المذكور باعه بموجب ذلك العقد 4 ف أرضاً زراعية شائعة ضمن 21 ف المبينة بالصحيفة لقاء ثمن مقداره 60000 وقد ألت المساحة المبيعة إلى البائع بالميراث عن والده ونظراً لتراخي البائع عن اتخاذ إجراءات البيع النهائي فقد أقام الدعوى. تدخلت الشركة الطاعنة في الدعوى بطلب رفضها على سند من أن البيع المطلوب الحكم بصحته ونفاذه ورد طبقاً لما جاء بالعقد على مساحة مفرزه ومحددة في حين أن البائع لا يملك إلا حصة شائعة في تلك الأطيان المخلفة عن المورث وأنه أجريت قسمة بين الشركاء المشتاعين بتاريخ 4/ 2/ 1974، 15/ 3/ 1974، 18/ 3/ 1974 أسفرت عن اختصاص ورثة المرحوم…… بمساحة 1 ط و7 ف – محددة ومفرزة واختصاص البائع….. ووالدته وشقيقتيه بمساحة 10 ف محددة ومفرزة كذلك، واختصاص….. الشهير بالصغير بمساحة 4 ف مفرزة ومحددة أيضاً كما تضمنت هذه العقود بيع المرحوم….. ووالدته وشقيقتيه وبيع ورثة المرحوم….. للحصة المفرزة التي اختص بها لكل مجموعة منهما على حده بموجب القسمة إلى الشركة الطاعنة وأنه لما كانت المساحة المبيعة للمطعون عليه الأول لم تقع في نصيب البائع لها وإنما وقعت ضمن مساحة 1 ط و7 ف التي اختص بها ورثة المرحوم…… فإنه لا يحق للمتصرف إليه طلب صحة ونفاذ عقد البيع الصادر له عن المساحة المفرزة. كما وطلب المطعون عليه الأخير قبول تدخله خصماً في الدعوى، وقدم المطعون عليه الأول عقد صلح مؤرخ 9/ 6/ 1976 مبرم بينه وبين البائع له تضمن الاتفاق على أنه في حالة عدم استطاعة البائع فرز وتجنيب نصيبه وفقاً لعقد البيع المؤرخ 26/ 1/ 1974 فإن البيع يبقى قائماً وينصب على حصة شائعة هي كل ما يملكه البائع من أرض آلت له بطريق الميراث عن والده، بتاريخ 11/ 5/ 1978 حكمت المحكمة بقبول تدخل الطاعنة والمطعون عليه الأخير وبصحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ 26/ 1/ 1974 فيما تضمنه من بيع المرحوم….. إلى المطعون عليه الأول مساحة 4 ف شائعة في المساحة المبينة بعقد البيع وألزمته التسليم شائعاً – استأنفت الطاعنة هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 4211/ 95 ق وبتاريخ 30/ 4/ 1979 حكمت المحكمة بتعديل الحكم المستأنف إلى صحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ 26/ 1/ 1974 فيما تضمنه ذلك العقد ومحضر الصلح المؤرخ 9/ 6/ 1976 المعدل له من بيع المرحوم….. إلى المطعون عليه الأول أربعة أفدنة شائعة في الأطيان المبينة بمحضر الصلح لقاء ثمن مقداره 60000 جـ وتسليمها شائعة طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض بالطعن رقم 1409/ 49 ق وبتاريخ 20/ 1/ 1981 حكمت المحكمة بنقض الحكم المطعون فيه وبإحالة القضية إلى محكمة استئناف القاهرة، وبعد تعجيل السير فيها أمامها حكمت بتاريخ 7/ 2/ 1985 بندب خبير في الدعوى وبعد أن قدم تقريره حكمت بتاريخ 10/ 12/ 1986 بتعديل الحكم المستأنف إلى صحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ 26/ 1/ 1974 فيما تضمنته من بيع المرحوم… أربعة أفدنة شائعة في عشرة أفدنة موضحة الحدود والمعالم بعقد البيع والقسمة المؤرخ 4/ 2/ 1974 موضوع الدعوى رقم 4558/ 1975 مدني جنوب القاهرة الابتدائية لقاء ثمن مدفوع مقداره 60000 جـ وتسليمها شائعة – طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. 

 وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك تقول إن البيع الصادر للمطعون عليه الأول انصب على مساحة مفرزة رغم أن البائع لم يكن يملك إلا حصة شائعة ولم تسفر القسمة التي أجريت عن اختصاص البائع بالجزء المفرز الذي سبق له بيعه ورغم ذلك قضى الحكم المطعون فيه بصحة ونفاذ عقد البيع موضوع الدعوى على سند من أن حق المشتري انتقل وفقاً للمادة 826 من القانون المدني إلى الحصة الشائعة التي يملكها البائع له في حين أنه يشترط لإعمال الحلول العيني طبقاً لهذا النص أن تسفر القسمة بين الشركاء عن اختصاص البائع بجزء مفرز وهو ما لم يتحقق بالنسبة له بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه. 

 وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن النص في المادة 826/ 1 من القانون المدني على أنه (1 – كل شريك في الشيوع يملك حصته ملكاً تاماً، وله أن يتصرف فيها وأن يستولى على ثمارها وأن يستعملها بحيث لا يلحقه الضرر بحقوق سائر الشركاء. 2 – وإذا كان التصرف نصيباً على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة في نصيب المتصرف، انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذي آل إلى المتصرف بطريق القسمة. وللمتصرف إليه، إذا كان يجهل أن المتصرف لا يملك العين المتصرف بها مفرزة الحق في إبطال التصرف.) يدل على أنه يشترط لإعمال الحلول العيني وفقاً لهذا النص أن تجرى قسمة بين الشركاء للمال الشائع يكون من شأنها أن تؤدي إلى إفراز نصيب معين للشريك البائع يوازي حصته في الشيوع بحيث يستأثر وحده بكل سلطات الملكية الخالصة على هذا الجزء وأن لا يقع المبيع في الجزء المفرز الذي اختص به البائع بما مؤداه أنه لا مجال لإعمال الحلول العيني إلا إذا أصاب المتصرف بالبيع حصة مفرزة من المال الشائع، فإن أسفرت القسمة بين الشركاء عن اختصاص كل مجموعة منهم بقدر مفرز من المال الشائع مع بقاء الشريك البائع مالكاً لحصة شائعة فإنه يمتنع في هذه الحالة إعمال الحلول العيني طالما أن نصيب البائع بقى شائعاً لم يتم إفرازه، لما كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بصحة ونفاذ عقد البيع عن مساحة 4 ف شائعة في 10 ف التي اختص بها….. ووالدته، وشقيقتاه وأقام قضاءه هذا على أن حق المطعون عليه الأول قد انتقل بقوة القانون إعمالاً للفقرة الثانية من المادة 826 سالفة البيان إلى الحصة الشائعة التي يمتلكها البائع له ضمن المساحة التي اختص بها ومن معه في حين أنه لا مجال لإعمال الحلول العيني طالما بقيت حصة البائع شائعة ولم تسفر القسمة عن اختصاصه بقدر مفرز فإنه يكون قد قضى في الدعوى على خلاف سند المشتري وبالمخالفة لإرادة المتعاقدين وأعمل الحلول العيني على خلاف مقتضى القانون وهو ما يعيبه ويوجب نقضه دون حاجه لبحث باقي أسباب الطعن  . 

 وحيث إنه لما كان الطعن للمرة الثانية فإنه يتعين على المحكمة أن تحكم في موضوع الدعوى عملاً بالمادة 269 من قانون المرافعات. 

 وحيث إنه بالنسبة لما تمسك به المستأنف عليه الأول من بطلان البيع الصادر للشركة المستأنفة لصدور الأجنبي عن أرض زراعية بالمخالفة لأحكام القانون رقم 15 سنة 1963 فإن هذا الدفاع مردود بأن البين من الحكم الصادر في الطعنين رقمي 1485، 1477 لسنة 50 ق الصادر بتاريخ 26/ 6/ 1984 أنه تضمن أن الحكم الصادر في الدعوى رقم 239 لسنة 1975 مدني مستأنف جنوب القاهرة قضى بعدم الاختصاص على سند من أن عين النزاع ليست أرضاً زراعية وأن ما فصل فيه الحكم المذكور هي مسألة أساسية في الدعوى تجادل فيها الخصوم وكان فصله فيها لازماً لبناء قضائه وهو ما استند إليه الحكم الصادر في الطعنين السالفين في قضائه برفضهما ومن ثم يجوز الحكم في تلك الدعوى حجية قبل المرحوم…. الذي كان قد اختصم في ذلك النزاع وهي حجية تحول دون إعادة طرح هذه المسألة أو المجادلة فيها من جديد بين الخصوم في أية دعوى تالية، ومن ثم يحوز الحكم السالف هذه الحجية قبل المستأنف عليه الأول باعتباره خلفاً خاصاً للبائع له طالما أنه لم يسجل عقده ولم تنتقل إليه الملكية بعد ومن ثم يكون ما أبداه المستأنف عليه الأول من دفاع في هذا الخصوص على غير أساس. 

 وحيث إنه عن موضوع الاستئناف فإنه لما كان عقد البيع المؤرخ 26/ 1/ 1974 المطلوب الحكم بصحته ونفاذه قد تضمنه شراء المستأنف عليه الأول لجزء مفرز عن العقار الشائع ولم يقع هذا الجزء في نصيب البائع له، فإن هذا البيع يكون غير نافذ في حق الشركاء وخلفهم الخاص طالما أنهم لم يجيزوه، ومن ثم فليس له أن يطلب الحكم بصحة ونفاذ هذا البيع بالنسبة إلى ذلك الجزء ذاته طالما أن القسمة التي تمت وإن لم تسجل تعتبر حجة عليه ولا يعتد في هذا الخصوص بما جاء بعقد الصلح المؤرخ 9/ 6/ 1976 لأن تضمن تغييراً في محل البيع من مفرز إلى شائع فضلاً عن مخالفته للقسمة التي تمت بين الشركاء قبل ذلك لما كان ذلك فإن طلبات المستأنف عليه الأول تكون على غير أساس بما يتعين معه إلغاء الحكم المستأنف والقضاء برفض الدعوى. 

 ثانيا حلول المشتري محل البائع في الحقوق قبل باقي الشركاء المشتاعين في العقار  . 

 احكام النقض – المكتب الفني – مدني الجزء الأول – السنة 45 – صـ 455- الطعن رقم 1583 لسنة 57 القضائية – جلسة 6 من مارس سنة 1994 

 برئاسة السيد المستشار/ محمد فتحي الجمهودي – نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ إبراهيم الطويلة، أحمد علي خيري، محمد عبد المنعم إبراهيم – نواب رئيس المحكمة، وخيري فخري. 

 (1) حكم “عيوب التدليل: ما يعد قصوراً”. محكمة الموضوع. 

 الطلب أو وجه الدفاع الجازم الذي يجوز أن يترتب عليه تغيير وجه الرأي في الحكم. التزام محكمة الموضوع بالإجابة عليه في أسباب حكمها. إغفال ذلك. قصور. 

 (2) شيوع “حيازة الشريك للمال الشائع”. ملكية. 

 وضع أحد الملاك على الشيوع يده على جزء مفرز من العقار يوازي حصته. حق باقي الشركاء قبله. لا يكون لأي منهم انتزاع هذا القدر منه بل كل ما له طلب قسمة العقار. انتقال هذا الحق للمتصرف إليه من هذا المالك. 

 (3) بيع “عقد البيع غير المسجل”. شيوع. عقد. 

 عقد البيع غير المشهر ينقل إلى المشتري منفعة المبيع وكافة الحقوق المتعلقة به. أثره. حلول المشتري محل البائع في هذه الحقوق قبل باقي الشركاء المشتاعين في العقار. مؤدى ذلك. تمكينه من الانتفاع بما كان البائع يضع يده عليه ويحوزه وينتفع به بما يوازي حصته في هذا العقد. 

 1 – المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن كل طلب أو وجه دفاع يدلي به لدى محكمة الموضوع ويطلب إليها بطريق الجزم أن تفصل فيه ويكون الفصل فيه مما يجوز أن يترتب عليه تغيير وجه الرأي في الحكم يجب على محكمة الموضوع أن تجيب عليه بأسباب خاصة فإن هي أغفلت مواجهته والرد عليه كان حكمها قاصر التسبيب. 

 2 – إذ كان المالك على الشيوع واضعاً يده على جزء مفرز من العقار يوازي حصته فإنه لا يكون من حق أحد الشركاء أن ينتزع منه هذا القدر بل كل ما له أن يطلب قسمه العقار، وينتقل هذا الحق للمتصرف إليه من هذا المالك. 

 3 – المقرر أن عقد البيع – ولو لم يكن مشهراً – ينقل إلى المشتري منفعة المبيع وكافة الحقوق المتعلقة به، ومن ثم يكون للمشتري أن يحل محل البائع في هذه الحقوق قبل باقي الشركاء المشتاعين في العقار ومنها تمكينه من الانتفاع بما كان البائع يضع اليد عليه ويحوزه وينتفع به بما يوازي حصته في هذا العقار. 

 المحكمة 

 بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

 حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

 وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم 338 سنة 1985 مدني جنوب القاهرة الابتدائية ضد المطعون عليهما بطلب الحكم بتمكينها من الشقة المبينة بصحيفة الدعوى وعقد البيع المؤرخ 11/ 9/ 1984 وتسليمها لها خالية، وقالت بياناً لدعواها إنه بموجب هذا العقد باعها المطعون عليه الأول حصة قدرها 12 ط شيوعاً في كامل أرض ومباني العقار ونص في عقد البيع وبإقرار مستقل على تنازله لها عن حيازة الشقة سكناه بالعقار المذكور إلا أنها لم تتمكن من استلامها لشغل المطعون عليها الثانية لها رغم عدم سبق إقامتها فيها ومن ثم فقد أقامت الدعوى، بتاريخ 31/ 12/ 1985 حكمت المحكمة برفض الدعوى. استأنفت الطاعنة هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 1269 لسنة 103 ق، وبتاريخ 9/ 3/ 1987 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. 

 وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع وفي بيان ذلك تقول إنها تمسكت أمام محكمة الاستئناف بأن الأساس القانوني لطلب الحكم بتمكينها من عين النزاع وتسليمها إليها خالية يستند إلى الإقرار الصادر من المطعون عليه الأول – البائع لها – بتنازله لها عن حيازته للشقة سكناه وليس استناداً إلى عقد شرائها، إلا أن الحكم المطعون فيه أعرض عن هذا الدفاع الجوهري فلم يناقشه أو يرد عليه وساير الحكم الابتدائي فيما ذهب إليه من تطبيق أحكام الملكية الشائعة دون اعتبار لهذا التنازل عن الحيازة فحجب نفسه عن بحثه وإعمال أثره القانوني وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه. 

 وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن كل طلب أو وجه دفاع يدلي به لدى محكمة الموضوع ويطلب إليها بطريق الجزم أن تفصل فيه ويكون الفصل فيه مما يجوز أن يترتب عليه تغيير وجه الرأي في الحكم يجب على محكمة الموضوع أن تجيب عليه بأسباب خاصة فإن هي أغفلت مواجهته والرد عليه كان حكمها قاصر التسبيب متعيناً نقضه، وأنه إذا كان المالك على الشيوع واضعاً يده على جزء مفرز من العقار يوازي حصته فإنه لا يكون من حق أحد الشركاء أن ينتزع منه هذا القدر بل كل ما له أن يطلب قسمة العقار، وينتقل هذا الحق للمتصرف إليه من هذا المالك، لما كان ذلك وكان الوقائع في الدعوى أن المطعون عليه الأول كان يمتلك في عقار التداعي حصة قدرها 12 ط شائعة، وأنه باع للطاعنة هذا القدر بالعقد المؤرخ 11/ 9/ 1984 الذي التزم فيه وفي إقرار مستقل عنه مؤرخ 15/ 9/ 1984 بتنازله لها عن شقة بالدور الثالث التي كان يسكنها كمالك على الشيوع، وكان الثابت من الأوراق وما سجله الحكم المطعون فيه أن الطاعنة تمسكت أمام محكمة الاستئناف بأن الأساس القانوني لدعواها هو الإقرار الصادر من المطعون عليه الأول – البائع لها – بتنازله عن شقة النزاع سكنه بصفته حائزاً لها وليس التزامه بنقل ملكية الحصة المبيعة إليها كما ذهب إلى ذلك الحكم المستأنف، فضلاً عن أن المطعون عليها الثانية لم تكن لها ثمة إقامة فيها بل أنه هو الذي كان يشغلها وينتفع بها، وكان المقرر أن عقد البيع – ولو لم يكن مشهراً – ينقل إلى المشتري منفعة المبيع وكافة الحقوق المتعلقة به، ومن ثم يكون للمشتري أن يحل محل البائع في هذه الحقوق قبل باقي الشركاء المشتاعين في العقار ومنها تمكينه من الانتفاع بما كان البائع له يضع اليد عليه ويحوزه وينتفع به بما يوازي حصته في هذا العقار، فإن الحكم المطعون فيه إذ أيد الحكم الابتدائي لأسبابه في قضائه برفض دعوى الطاعنة استناداً إلى أنه لا يجوز طرد المطعون عليها الثانية من الشقة التي كان ينتفع بها المطعون عليه الأول كمالك على الشيوع لأنه لم تتم قسمة المال الشائع ولم تقع الشقة موضوع النزاع في نصيب البائع – المطعون عليه الأول  –  نتيجة القسمة، وذلك دون أن يعرض لما تمسكت به الطاعنة من دفاع على ما سلف بيانه، وهو دفاع جوهري من شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى فإنه يكون مشوباً بالقصور في التسبيب بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن  . 

 ثالثا : بيع الشريك على الشيوع حصة شائعة في جهات متعددة لا حق للمشتري في الحلول العيني 

 أحكام النقض – المكتب الفني – مدني الجزء الأول – السنة 32 – صـ 349 الطعن رقم 367 لسنة 45 القضائية جلسة 27 من يناير سنة 1981 

 برئاسة السيد المستشار/ محمد صدقي العصار نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: إبراهيم فودة، محمد إبراهيم خليل، علي السعدني وعبد المنعم بركة. 

 1 – بيع “دعوى صحة التعاقد” شهر عقاري. “تسجيل الأفضلية”. 

 المفاضلة في التسجيل. شرط ثبوتها. تطابق المبيع في التصرف وإشهار التصرف. تسجيل تنبيه نزع الملكية بعد تسجيل صحيفة دعوى صحة التعاقد وقبل تسجيل صحيفة تعديل الطلبات بالنسبة للمبيع. الحكم بأفضلية تسجيل التنبيه صحيح. 

 2 – شيوع “حلول عيني”. بيع “بيع المال الشائع”. 

 بيع الشريك على الشيوع حصة شائعة في جهات متعددة. لا حق للمشتري في الحلول العيني. علة ذلك. 

 1 – الأفضلية لا تثبت لرافع دعوى صحة التعاقد وفق نص المادة 17 من قانون الشهر العقاري رقم 114 لسنة 1946 إلا إذا كان مستحقاً لما يدعيه وهو لا يكون كذلك إلا إذا كان المبيع المحدد في صحيفة الدعوى هو ذاته المبيع الذي كان محلاً للبيع لأن أساس الشهر هو اتحاد العقار في كل من التصرف وإشهار التصرف، وإذ يبين من الأوراق أن الطاعنين استبدلا في تعديل طلباتهما في دعوى صحة التعاقد القطعة……. بالقطعة……. فإن مفاد هذا أن محل البيع المحدد في صحيفة تعديل طلبات الطاعنين في دعوى صحة التعاقد والذي صدر الحكمان فيهما على مقتضاه لا يكون بذاته محل البيع في عقود البيع الصادرة لهما من المطعون عليه الثاني، وكان الثابت من تقريرات الحكم المطعون فيه والحكم المستأنف أن تسجيل المطعون عليها الأولى لتنبيه نزع الملكية على الأطيان محل النزاع كان سابقاً على إشهار الطاعنين لصحيفتي تعديل طلباتهما في دعوى صحة التعاقد، ورتب على ذلك عدم نفاذ التصرف الصادر من المطعون عليه الثاني إلى الطاعنين في حق المطعون عليها الأولى، فإنه يكون قد طبق القانون تطبيقاً صحيحاً. 

 2 – الثابت في الدعوى أن تصرف المطعون عليه الثاني للطاعنين بالبيع قد انصب على حصة شائعة في قطعة معينة داخلة في مجموع المال الشائع ولا يغير من كون التصرف على هذه الصورة منصباً على حصة شائعة أن تتعدد الجهات التي تقع فيها الأعيان المملوكة للبائع وشركائه على الشيوع فلا يكون هناك محل لبحث الأثر الذي يترتب على حق المشتري في الحلول العيني عملاً بالمادة 826 – 2 من القانون المدني لأن مجال هذا البحث أن يصيب التصرف بالبيع حصته مفرزة من المال الشائع وهو ما ليس شأن التصرف موضوع النزاع والذي أصاب – وعلى ما سلف بيانه – حصة شائعة فيه. 

 المحكمة 

 بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

 حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

 وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل في أن الطاعنين أقاما الدعوى رقم 605 لسنة 1971 مدني بني سويف الابتدائية ضد المطعون عليهما بطلب الحكم بتثبيت ملكيتهما لمساحة 3 أفدنة و13 قيراط و12 سهم أطياناً زراعية كائنة بزمام ناحية منهره مركز اهناسيا بحوض الثلاثين رقم 24 الموضحة بصحيفة افتتاح الدعوى وشطب كافة التسجيلات والقيود الموقعة عليها… وقالا بياناً للدعوى أنهما يملكان هذه الأطيان شيوعاً في قطعة مساحتها 10 أفدنة و16 قيراط و13 سهماً الأول بحق 2 فدان و6 قيراط والثانية بحق فدان واحد و7 قيراط و12 سهم وأنها آلت إليهما بالشراء من المطعون عليه الثاني بعقود بيع استصدرا بصحة التعاقد عنها حكمين في الدعويين رقمي 862 لسنة 1961، 227 لسنة 1961 مدني جزئي بني سويف سجلت صحيفتاهما برقمي 4253، 4254 في 16 سبتمبر سنة 1961 وتم تسجيل الحكمين النهائيين فضلاً عن اقتران شرائهما لها بوضع اليد منذ سنة 1954، وإذ ادعت المطعون عليها الأولى اتخاذ إجراءات التنفيذ العقاري بنزع ملكية تلك الأطيان على مدينها المطعون عليه الثاني ورسو مزادها عليها في دعوى البيوع رقم 14 سنة 1963 بني سويف الابتدائية، قد أقام الطاعنان الدعوى بطلباتهما سالفة الذكر، وبتاريخ 13 مارس سنة 1971 ندبت المحكمة خبيراً للاطلاع على ملف الدعوى رقم 14 لسنة 1963 بيوع بني سويف الابتدائية ومعاينة الأطيان موضوع النزاع…. وبيان ما إذا كانت هي بذاتها التي اتخذت بالنسبة لها إجراءات نزع الملكية في الدعوى المذكورة، وإذ قدم الخبير تقريره الذي خلص فيه إلى مطابقة المساحة الخامسة من تنبيه نزع الملكية في دعوى البيوع آنفة الذكر وقدرها 2 فدان و7 قيراط و10 سهم بحوض الثلاثين رقم 24 لجزء من الأطيان موضوع النزاع وأن الطاعنين لا يضعان اليد عليها وإنما يضعان اليد على مساحة مماثلة تقع في حوض الثلث الشرقي رقم 7 وأنهما سجلا صحيفتي دعوييهما بصحة التعاقد على القطعة الأخيرة تحت رقمي 4253، 4254 في 16 سبتمبر سنة 1961 وبعد صدور قرار لجنة القسمة باختصاص البائع لهما بنصيبه في الاستحقاق في الوقف بحوض الثلاثين رقم 24 عدل الطاعنان طلباتهما في دعوى صحة التعاقد المشار إليهما آنفاً إلى ما وقع نتيجة القسمة في نصيب البائع لهما في هذه القطعة الأخيرة وسجلا صحيفتي تعديل الطلبات برقمي 1636، 1638 في 12 سبتمبر سنة 1967، حكمت المحكمة بتاريخ 14 يناير سنة 1974 برفض الدعوى بالنسبة لمساحة 2 فدان و7 قيراط و10 أسهم المبينة بالمسطح الخامس بتنبيه نزع الملكية في الدعوى رقم 14 لسنة 1963 بيوع بني سويف الابتدائية وتقرير الخبير وبتثبيت ملكية الطاعنين لباقي الأطيان ومساحتها 51 فدان و6 قيراط و2 سهم استأنف الطاعنان هذا الحكم بالاستئناف رقم 18 لسنة 12 ق بني سويف، وبتاريخ 9 مارس 1975 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وعرض الطعن على هذه الدائرة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها  . 

 وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد ينعى الطاعنان به على الحكم المطعون فيعه الخطأ في تطبيق القانون ومخالفة الثابت بالأوراق من وجهين، وفي بيان ذلك الوجه الأول يقولان أن المطعون عليه الثاني حينما تصرف لهما ببيع الأطيان محل النزاع كانت ملكيته شائعة، فإذ كان تصرفه لها قد وقع على مساحة 3 أفدنة و13 قيراط و12 سهم شيوعاً في قطعة مساحتها 12 فدان كائنة بزمام منشأة عبد الصمد مركز اهناسيا بحوض الثلث الشرقي رقم 7 أقام الطاعنان دعويين بصحة التعاقد عنها وسجلا صحيفتيهما في 16 سبتمبر سنة 1961 فلما اختص البائع لهما بموجب حكم القسمة بنصيبه شائعاً في قطعة أخرى مساحتها 10 أفدنة و16 قيراط و13 سهماً كائنة بزمام ناحية منهره مركز إهناسيا بحوض الثلاثين رقم 24 وكان حقهما ينتقل إلى ما أصابه بموجب القسمة إعمالاً للمادتين 843، 826/ 2 من القانون المدني فقد عدلا طلباتهما في دعويي صحة التعاقد المشار إليهما آنفاً إلى طلب الحكم بصحة التعاقد عن القدر الذي تصرف فيه المطعون عليه الثاني بالبيع لهما شيوعاً فيما آل إليه بالقسمة في القطعة الأخيرة وسجلا صحيفتي تعديل الطلبات في 12 سبتمبر سنة 1968 وإذ قضى لهما نهائياً في دعوى صحة التعاقد بطلباتهما المعدلة وسجلا الحكم فإن حقهما في ملكية الأطيان محل النزاع يكون ثابتاً لهما منذ تاريخ تسجيل صحيفتي دعوييهما ابتداء من 16 سبتمبر سنة 1961 وهو سابق على تاريخ تسجيل المطعون عليها الأولى لتنبيه نزع الملكية في 30 سبتمبر سنة 1962 وإذ كان الحكم المطعون فيه لم يعتد بتاريخ تسجيل الطاعنين لصحيفتي دعويي صحة التعاقد ابتداء واعتمد على تاريخ تسجيل صحيفتي تعديل طلباتهما وهو تال لتاريخ تنبيه نزع الملكية فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان الوجه الثاني يقول الطاعنان أن تقرير الخبير الذي اعتمد عليه الحكم المطعون فيه قد جانبه الصواب عندما أورد أن المساحة الخامسة من إعلان تنبيه نزع الملكية المسجل في 30 سبتمبر سنة 1962 الموجه إلى المطعون عليه الثاني وزوجته ومسطحها 2 فدان و7 قيراط و10 أسهم في حوض الثلاثين رقم 24 تنطبق على جزء من أرض النزاع مساحتها 3 أفدنة و13 قيراط و12 سهماً في حين انصبت بيانات التنبيه على الأطيان الكائنة بحوض الثلاثين رقم 21 دون تلك الكائنة في حوض الثلاثين رقم 24، ولما كان تنبيه نزع الملكية وحكم مرسي المزاد على المطعون عليها الأولى بتاريخ 26 يونيو سنة 1966 قد انصبا على مساحة 3 أفدنة و15 قيراط وسهماً واحداً شيوعاً في 69 فدان و12 قيراط و4 أسهم وهي مجموع مساحة أرض الوقف ولم يثبت من مدونات الحكم المطعون فيه أن حقها فيما رسا به المزاد في دعوى البيوع قد تعين في القطعة التي انتقل إليها حق الطاعن بموجب القسمة والبالغ مساحتها 10 أفدنة و16 قيراط و13 سهماً فضلاً عن أنها تتسع لحقهما وحق المطعون عليها الأولى وهو ما لم يلاحظه الحكم المطعون فيه، فإنه لا يكون للمطعون عليها الأولى أن تتحدى بحكم مرسي المزاد عليها حق الطاعنين الذين ينتقل بعد القسمة إلى 3 أفدنة و13 قيراط و12 سهماً شيوعاً في القطعة الأخيرة البالغ مساحتها 10 فدان و16 قيراط و13 سهماً التي اختص المطعون عليه الثاني بنصيبه فيها  . 

 وحيث إن الوجه الأول من هذا النعي مردود ذلك أنه لما كانت الأفضلية لا تثبت لرافع دعوى صحة التعاقد وفق نص المادة 17 من قانون الشهر العقاري رقم 114 لسنة 1946 إلا إذا كان مستحقاً لما يدعيه وهو لا يكون كذلك إلا إذا كان المبيع المحدد في صحيفة الدعوى هو ذاته المبيع الذي كان محلاً للبيع لأن أساس الشهر هو اتحاد العقار في كل من التصرف وإشهار التصرف، وإذ يبين من الأوراق أن الطاعنين استبدلا في تعديل طلباتهما في دعوى صحة التعاقد القطعة الكائنة بزمام منهره مركز إهناسيا بحوض الثلاثين رقم 24 ومساحتها 10 أفدنة و16 قيراط و13 سهماً بالقطعة الواردة في عقود البيع الصادرة لهما من المطعون عليه الثاني والكائنة بزمام منشأة عبد الصمد مركز إهناسيا بحوض الثلث الشرقي رقم 7 ومساحتها 12 فدان ليقضي لهما بصحة التعاقد عن القدر المبيع لهما شيوعاً فيها ادعاء بأن ما باعه لهما المطعون عليه الثاني شيوعاً في القطعة الأخيرة لم يقع في نصيبه بعد القسمة التي تمت بينه وبين شركائه ومن ثم ينتقل حقهما إلى ما اختص به المطعون عليه المذكور في القطعة الأولى عملاً بالمادة 826/ 2 من القانون المدني، فإن مفاد هذا أن محل البيع المحدد في صحيفة تعديل طلبات الطاعنين في دعويي صحة التعاقد المشار إليهما والذي صدر الحكمان فيهما على مقتضاه لا يكون هو بذاته محل البيع في عقود البيع الصادرة لهما من المطعون عليه الثاني والذي رفعت الدعويان بطلب صحة التعاقد عن القدر المبيع لهما فيه ابتداء – لما كان ذلك وكان الثابت في الدعوى أن تصرف المطعون عليه الثاني للطاعنين بالبيع قد انصب على حصة شائعة في قطعة معينة داخلة في مجموع من المال الشائع ولا يغير من كون التصرف على هذه الصورة منصباً على حصة شائعة أن تتعدد الجهات التي تقع فيها الأعيان المملوكة للبائع وشركائه على الشيوع فلا يكون هناك محل لبحث الأثر الذي يترتب على حق المشتري في الحلول العيني عملاً بالمادة 826/ 2 من القانون المدني لأن مجال هذا البحث أن يصيب التصرف بالبيع حصة مفرزة في المال الشائع وهو ما ليس شأن التصرف موضوع النزاع والذي أصاب – وعلى ما سلف بيانه – حصة شائعة فيه، لما كان ذلك وكان الثابت من تقريرات الحكم المطعون فيه والحكم المستأنف الذي أيده وأخذ بأسبابه أن تسجيل المطعون عليها الأولى لتنبيه نزع الملكية على الأطيان محل النزاع كان سابقاً على تاريخ إشهار الطاعنين بصحيفتي تعديل طلباتهما في دعويي صحة التعاقد المشار إليهما فيما سلف وعول الحكم على هذا التاريخ الأخير في المفاضلة بين حق الطاعنين وحق المطعون عليها الأولى وهي الدائنة نازعة الملكية والراسي عليها المزاد ورتب على ذلك عدم نفاذ التصرف الصادر من المطعون عليه الثاني إلى الطاعنين في حق المطعون عليها الأولى، فإنه يكون قد طبق القانون تطبيقاً صحيحاً، مما يكون معه النعي عليه بالخطأ في تطبيق القانون على غير أساس، والنعي بالوجه الثاني غير مقبول لأنه ينطوي على دفاع لم يثبت سبق طرحه على محكمة الموضوع فلا يجوز التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض  . 

 وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن. 

 <><> 

 الارث سبب للمال الشائع 

 أحكام الإرث من النظام العام 

 أحكام الإرث وتعيين نصيب كل وارث فى التركة من النظام العام وكل تحايل على مخالفة هذه الأحكام باطل بطلانا مطلقا ومن ثم فلا يسرى على هذا البطلان التقادم المنصوص عليه فى المادة 140 من القانون المدنى . ولا يقدح فى ذلك القول بأن اعتبار البطلان مطلقا يتنافى مع إمكان إجازة التصرف من الورثة ذلك أنه ليس للورثة أن يجيزوا التصرف باعتباره بيعا وإنما لهم أن يجيزوه على الاعتبار الصحيح بوصفه وصية وفى هذه الحالة تجرى عليه أحكام الوصية التى يجيزها الورثة  . 

 ( الطعن رقم 39 لسنة 29 ق ، جلسة 9/1/1964 ) 

 التحايل الممنوع على أحكام الإرث – لتعلق الإرث بالنظام العام – هو ما كان متصلا بقواعد التوريث وأحكامه المعتبرة شرعا كاعتبار شخص وارثا وهو فى الحقيقة غير وارث أو العكس ، وكذلك ما يتفرع عن هذا الأصل من التعامل فى التركات المستقبلة كإيجاد ورثة قبل وفاة المورث غير من لهم حق الميراث شرعا ، أو الزيادة أو النقص فى حصصهم الشرعية ، ويترتب على هذا أن التصرفات المنجزة الصادرة من المورث فى حالة صحته لأحد ورثته تكون صحيحة ولو كان المورث قد قصد بها إلى حرمان بعض ورثته ، لأن التوريث لا يقوم إلا على ما يخلفه المورث وقت وفاته ، أما ما يكون قد خرج من ملكه حال حياته فلا حق للورثة فيه . 

 ( الطعن رقم 355 لسنة 29 ق ، جلسة 9/4/1964 ) 

 التحايل الممنوع على أحكام الإرث  –  لتعلق الإرث بالنظام العام – هو على ما جرى به قضاء محكمة النقض – ما كان متصلا بقواعد التوريث وأحكامه المعتبرة شرعاً كاعتبار شخص وارثاً وهو فى الحقيقة غير وارث أو العكس وكذلك ما يتفرع عن هذا الأصل من التعامل فى التركات المستقبلة كإيجاد ورثة قبل وفاة المورث غير من لهم حق الميراث شرعاً أو الزيادة أو النقص فى حصصهم الشرعية ويترتب على هذا أن التصرفات المنجزة الصادرة من المورث فى حال صحته لأحد ورثته أو لغيرهم تكون صحيحة ولو كان يترتب عليها حرمان بعض ورثته أو التقليل من أنصبتهم فى الميراث لأن التوريث لا يقوم إلا على ما يخلفه المورث وقت وفاته أما ما يكون قد خرج من ماله حال حياته فلا حق للورثة فيه . ومتى كانت هذه التصرفات المنجزة جائزة شرعا فإنه لا يجوز الطعن فيها بعدم مشروعية السبب بمقولة إن الباعث الدافع إليها هو المساس بحق الورثة فى الميراث إذ لا حق لهؤلاء فى الأموال المتصرف فيها يمكن المساس به  . 

 ( الطعن رقم 351 لسنة 33 ق ، جلسة 7/12/1967 ) 

 التحايل الممنوع على أحكام الإرث – لتعلق الإرث بالنظام العام – هو ما كان متصلاً بقواعد التوريث وأحكامه المعتبرة شرعا كاعتبار شخص وارثا وهو فى الحقيقة غير وارث أو العكس وكذلك ما يتفرع عن هذا الأصل من التعامل فى التركات المستقبلة كإيجاد ورثة قبل وفاة المورث غير من لهم حق الميراث شرعا أو الزيادة أو النقص فى حصصهم الشرعية ويترتب على هذا أن التصرفات المنجزة الصادرة من المورث حال صحته لأحد ورثته تكون صحيحة ولو كان المورث قصد بها حرمان بعض ورثته لأن التوريث لا يقوم إلا على ما يخلفه المورث وقت وفاته ، أما ما أخرجه من ماله حال حياته فلا حق للورثة فيه . 

 ( الطعن رقم 60 لسنة 34 ق ، جلسة 25/5/1967 ) 

 الاتفاق الذى ينطوي على التصرف فى حق الإرث قبل انفتاحه لصاحبه واستحقاقه إياه ، أو يؤدى إلى المساس بحق الإرث فى كون الإنسان وارثا أم غير وارث وكونه يستقل بالإرث أو يشاركه فيه غيره هو اتفاق مخالف للنظام العام يعد تحايلا على قواعد الميراث فيقع باطلا بطلانا مطلقا لا تلحقه الإجازة ويتاح إثباته بكافة الطرق ولو كان الوارث طرفا فى الاتفاق . 

 ( الطعن رقم 125 لسنة 34 ق ، جلسة 21/11/1967 ) 

 لا يعتبر الوارث قائما مقام مورثه فى التصرفات الماسة بحقه فى التركة عن طريق الغش والتحايل على مخالفة أحكام الإرث بل يعتبر فى هذه الحالة فى حكم الغير ويباح له الطعن على التصرف وإثبات صحة طعنه بكافة طرق الإثبات لأنه فى هذه الصورة لا يستمد حقه من المورث وإنما من القانون مباشرة . ولا تقف نصوص العقود وعباراته الدالة على تنجيز التصرف مهما كانت صراحتها حائلا دون هذا الإثبات ، ذلك أن هذه النصوص لا يجوز محاجة الوارث بها إذا ما طعن على العقد بأنه فى حقيقته وصية إلا إذا فشل فى إثبات صحة هذا الطعن . فإذا كان ما يريد الوارث إثباته بالبينة هو أن هذه النصوص وإن كانت فى ظاهرها تدل على تنجيز التصرف إلا إنها لا تعبر عن الحقيقة وأنه إنما قصد بها الاحتيال على أحكام الميراث بستر الوصية فإن اعتماد الحكم المطعون فيه فى رفض طلبه الإثبات بالبينة على صراحة هذه النصوص مصادرة للمطلوب كما أن استكمال العقد الساتر للوصية لجميع أركانه وعناصره كعقد بيع لا يجعله صحيحا لأنه فى هذه الحالة يخفى احتيالا على القانون ومن ثم فإن استناد الحكم المطعون فيه فى رفض طلب الإحالة إلى التحقيق إلى استكمال عقد البيع المطعون فيه أركانه وعناصره القانونية يكون خطأ فى القانون  . 

 ( الطعن رقم 149 لسنة 34 ق ، جلسة 22/6/1967 ) 

 التحايل الممنوع على أحكام الإرث لتعلق الإرث بالنظام العام هو- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – ما كان متصلا بقواعد التوريث وأحكامه المعتبرة شرعا ، كاعتبار شخص وارثاً وهو فى الحقيقة غير وارث أو العكس ، وكذلك ما يتفرع عن هذا الأصل من التعامل فى التركات المستقبلة كإيجاد ورثة قبل وفاه المورث غير من لهم حق الميراث شرعاً أو الزيادة أو النقص فى حصصهم الشرعية ، ويترتب على هذا أن التصرفات المنجزة الصادرة من المورث فى حالة صحته لأحد ورثته أو لغيرهم تكون صحيحة ، ولو كان يترتب عليها حرمان بعض ورثته أو التقليل من أنصبتهم فى الميراث ، لأن التوريث لا يقوم إلا على ما يخلفه المورث وقت وفاته أما ما يكون قد خرج من ماله حال حياته فلا حق للورثة فيه . 

 ( الطعن رقم 38 لسنة 36 ق ، جلسة 31/3/1970 ) 

 التحايل الممنوع على أحكام الإرث ، لتعلق الإرث بالنظام العام ، هو- وعلى ما جرى به محكمة النقض – ما كان متصلا بقواعد التوريث ، وأحكامه المعتبرة شرعاً ، كاعتبار شخص وارثاً ، وهو فى الحقيقة غير وارث ، أو العكس ، وكذلك ما يتفرع عن هذا الأصل من التعامل فى التركات المستقبلة ، كإيجاد ورثة قبل وفاة المورث غير من لهم حق الميراث شرعاً أو الزيادة أو النقص فى حصصهم الشرعية ، ويترتب على هذا أن التصرفات المنجزة الصادرة من المورث فى حالة صحته لأحد ورثته أو لغيرهم تكون صحيحة ، ولو كان يترتب عليها حرمان بعض ورثته أو التقليل من أنصبتهم فى الميراث  . 

 ( الطعن رقم 89 لسنة 37 ق ، جلسة 7/3/1972 ) 

 إذ كانت المواريث من مسائل الأحوال الشخصية التى استمد الشارع النصوص الخاصة بها من أحكام الشريعة التى يرجع إليها فى بيان الورثة وتحديد أنصبتهم ، وكان الثابت من تقرير الخبير أنه أعتمد فى شأن حصر وتحديد أنصبة ورثة المرحومة …… إلى الحكم رقم …… للأحوال الشخصية الصادر للمطعون ضدهما الأولين ضد مورث الطاعنين والذى ورد بأسبابه أنه ثبت من التحقيق الذى أجرته المحكمة وفاة …… وانحصار إرثها فى والدتها …… – المطعون ضدها الأولى – وشقيقتها …… زوجها …… – المطعون ضده الأخير – ثم تضمن منطوقه أن الأم تستحق الثلث فى التركة أى ثمانية قراريط من أربعة وعشرين قيراطاً والأخت تستحق النصف أي اثنى عشر قيراطاً من أربعة وعشرين قيراطاً تنقسم إليها التركة ويبين من ذلك أن هذا الحكم المتعلق بمسألة من مسائل الأحوال الشخصية باعتبارها دليلاً يخضع من ناحية صحته وقوته وأثره القانونى – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – لأحكام الشريعة الإسلامية ومقتضاها أنه إذا خالف الحكم نصاً ممن القرآن أو السنة أو خالف الإجماع فإنه يبطل ، وإذا عرض على من أصدره أبطله وإذا عرض على غيره أهدره ولم يعمله لأنه لا يجوز قوة الأمر المقضى إلا إذا اتصل به قضاء فى محل مجتهد فيه ، لما كان ذلك ، وكان الحكم الصادر فى الدعوى رقم … … أحوال شخصية كلى …… المشار إليه قد خالف نص المادة 11 فقرة أولى من قانون المواريث رقم 77 لسنة 1943 التى تنص على أن ” للزوج فرض النصف عند عدم الولد وولد الابن وإن نزل ” عملاً بقوله تعالى فى سورة النساء ولكم نصف ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد ” بأن خص والدة المتوفاة – المطعون ضدها الأولى – بمقدار 8 ط من 24 ط تنقسم إليها التركة والأخت الشقيقة بمقدار 12 ط من 24 ط من التركة ولم يحدد نصيباً للزوج إذ لم يفطن إلى أنه باحتساب نصيب الزوج تعول المسألة ويكون نصيب الأم – المطعون ضدها – 8 ط من 32 ط تنقسم إليها التركة وليس من 24 قيراطاً وترتب على ذلك أن الحكم المذكور قد أفتات على النصيب الشرعي للزوج – المطعون ضده الأخير – فخرج على النص وما انتهى إليه الإجماع فى حالة العول بعد ثبوت انتفاء شبهة المخالفة عن ابن عباس بما ينقصه وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فحجب نفسه عن بحث ما يترتب على إهدار الحكم رقم ….. أحوال شخصية كلى ….. وبيان النصيب الشرعي ميراثاً لأطراف الخصومة فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون  . 

 ( الطعن رقم 258 لسنة 40 ق ، جلسة 23/6/1975) 

 من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الاتفاق الذى ينطوي على التصرف فى حق الإرث قبل انفتاحه لصاحبه واستحقاقه إياه أو يؤدى إلى المساس بحق الإرث فى كون الإنسان وارثاً أو غير وارث وكونه يستقل بالإرث أم يشاركه فيه غيره هو اتفاق مخالف للنظام العام إذ يعد تحايلاً على قواعد الميراث فيقع باطلاً بطلان مطلقاً لا تلحقه الإجازة ويباح إثباته بكافة الطرق ولو كان الوارث طرفاً فى الاتفاق  . 

 ( الطعن رقم 58 لسنة 41 ق ، جلسة 11/11/1975 ) 

 قواعد التوريث وأحكامه المعتبرة شرعاً بما فى ذلك تحديد أنصبة الورثة هى – على ما جرى به قضاء هذه المحكمة – من الأمور المتعلقة بالنظام العام . وإذ كان الطعن الماثل يشمل ما قضى به الحكم المطعون فيه من تعويض موروث وتوزيع قيمته بين المحكوم لهم . وكان المحكوم لهم أما وأخوة للمورث ولا تتساوى أنصبتهم الشرعية فى الميراث . فإن الحكم المطعون فيه إذ ساوى بينهم فى الأنصبة فى مقدار التعويض الموروث يكون قد خالف القانون فى أمر متعلق بالنظام العام . 

 ( الطعن رقم 1527 لسنة 48 ق ، جلسة 20/12/1979 ) 

 أحكام المواريث الأساسية التى تستند إلى نصوص قاطعة فى الشريعة الإسلامية والتى استمد منها قانون المواريث رقم 77 لسنة 1943 تعتبر فى حق المسلمين من النظام العام لصلتها الوثيقة بالدعائم القانونية والاجتماعية المستقرة فى ضمير الجماعة . 

 ( الطعن رقم 482 لسنة 50 ق ، جلسة 14/6/1981 ) 

 مفاد نص المادة 2/131 من القانون المدني أن جزاء حظر التعامل فى تركة إنسان على قيد الحياة هو البطلان المطلق الذى يقوم على اعتبارات تتصل بالنظام العام لمساسه بحق الإرث . 

 ( الطعن رقم 1083 لسنة 52 ق ، جلسة 6/2/1986 ) 

 التحايل الممنوع على أحكام الإرث لتعلق الإرث لتعلقها بالنظام العام هو- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – ما كان متصلاً بقواعد التوريث وأحكامه المعتبرة شرعاً كاعتبار شخص وارثاً وهو فى الحقيقة غير وارث أو العكس وكذلك ما يتفرغ عن هذا الأصل من التعامل فى التركات المستقبلة كإيجاد ورثة قبل وفاة المورث غير من لهم حق الميراث شرعاً أو الزيادة أو النقص فى حصصهم الشرعية . ويترتب على هذا أن التصرفات المنجزة الصادرة من المورث حالة صحته لأحد ورثته تكون صحيحة ولو كان المورث قصد بها حرمان بعض ورثته لأن التوريث لا يرد إلا على ما يخلفه المورث وقت وفاته أما ما أخرجه من مال حال حياته فلا حق للورثة فيه والتصرف المنجز يعتبر صحيحاً سواء أكان العقد فى حقيقته بيعاً أو مستترة فى عقد أستوفى شكله القانوني  . 

 ( الطعن رقم 161 لسنة 53 ق ، جلسة 12/11/1986) 

 إن كون الإنسان وارثاً أو غير وارث ، وكونه يستقل بالإرث أو يشركه فيه غيره إلى غير ذلك من أحكام الإرث وتعيين الورثة وانتقال الحقوق فى التركات بطريق التوريث لمن لهم الحق فيها شرعاً ، كل هذا مما يتعلق بالنظام العام . والتحيل على مخالفة هذه الأحكام باطل بطلاناً مطلقاً لا تلحقه الإجازة ، ويحكم القاضي به من تلقاء نفسه فى أية حالة كانت عليها الدعوى . وتحريم التعامل فى التركات المستقبلة يأتي نتيجة لهذا الأصل ، فلا يجوز قبل وفاة أي إنسان الاتفاق على شيء يمس بحق الإرث عنه ، سواء من جهة إيجاد ورثة غير من لهم الميراث شرعاً أومن جهة الزيادة أو النقص فى حصصهم الشرعية أومن جهة التصرف فى حق الإرث قبل انفتاحه لصاحبه واستحقاقه إياه ، بل جميع هذه الاتفاقات وما شابهها مخالف للنظام العام . 

 ( الطعن رقم 2 لسنة 4 ق ، جلسة 14/6/1934 ) 

 إذا حررت زوجة لزوجها عقد بيع بجميع أملاكها على أن يتملكها إذا ماتت قبله وحرر هذا الزوج لزوجته مثل هذا العقد لتتملك هي ما له فى حالة وفاته قبلها فإن التكييف الصحيح الواضح لتصرفها هذا أنه تبادل منفعة معلق على الخطر والغرر ، وأنه اتفاق مقصود به حرمان ورثة كل منهما من حقوقه الشرعية فى الميراث فهو اتفاق باطل . أما التبرع المحض الذى هو قوام الوصية وعمادها فلا وجود له فيه . ويشبه هذا التصرف أن يكون من قبيل ولاء الموالاة ، ولكن فى غير موطنه المشروع هو فيه ما دام لكل من المتعاقدين ورثة آخرون ، بل هو من قبيل الرقبى المحرمة شرعاً . 

 ( الطعن رقم 2 لسنة 4 ق ، جلسة 14/6/1934 ) 

 التحايل الممنوع على أحكام الإرث لتعلق الإرث بالنظام العام هو ما كان متصلاً بقواعد التوريث وأحكامه المعتبرة شرعاً ، كاعتبار شخص وارثاً وهو فى الحقيقة غير وارث أو اعتباره غير وارث وهو فى واقع الأمر وارث ، وكذلك ما يتفرع عن هذا الأصل من التعامل فى التركات المستقبلة كإيجاد ورثة قبل وفاة المورث غير من لهم حق الميراث شرعاً أو الزيادة أو النقص فى حصصهم الشرعية . ويترتب على هذا بداهة أن الهبة الصادرة من المورث فى حال صحته لأحد الورثة تكون صحيحة لخروجها من نطاق التعريف بالتحايل على قواعد الإرث على ما ذكر  . 

 هذا والاعتراض بأن الوارث يعتبر من الغير بالنسبة إلى التصرفات الضارة به الصادرة من المورث لأحد ورثته لا محل له متى كان التصرف منجزاً ، إذ القانون لا يحرم مثل هذا التصرف على الشخص كامل الأهلية ولو كان فيه حرمان ورثته ، لأن التوريث لا يقوم إلا على ما يخلفه المورث وقت وفاته أما ما يكون قد خرج من ملكه حال حياته فلا حق للورثة فيه . 

 ( الطعن رقم 91 لسنة 17 ق ، جلسة 23/12/1948 ) 

 أحكام الشريعة الإسلامية هي المطبقة على مسائل الإرث 

 تصديق الورثة ، الزوجة على الزوجية ودفع الميراث لها لا يمنع من سماع دعواهم استرجاع الميراث بحكم الطلاق المانع منه لقيام العذر لهم حيث استصحبوا الحال فى الزوجية وخفيت عليهم البينونة فى الطلاق . 

 ( الطعن رقم 39 لسنة 29 ق ، جلسة 23/5/1962 ) 

 تعيين الورثة وتحديد أنصبائهم فى الإرث وانتقال التركة إليهم تحكمه الشريعة الإسلامية والقوانين الصادرة فى شأنها . 

 ( الطعن رقم 40 لسنة 29 ق ، جلسة 19/6/1963 ) 

 دعاوى الإرث بالنسبة لغير المسلمين من المصريين كانت – وإلى ما قبل صدور القانون رقم 462 لسنة 1955 – من اختصاص القاضي الشرعي يجرى فيها وفقاً لأحكام الشريعة الإسلامية ، ما لم يتفق الورثة – فى حكم الشريعة الإسلامية وقوانين الميراث والوصية – على أن يكون التوريث طبقاً لشريعة المتوفى ، وما جرى على دعوى الإرث يجرى على دعوى النسب باعتباره سبباً للتوريث ولا فرق . والنص فى المادة السادسة من القانون رقم 462 لسنة 1955 على أن “تصدر الأحكام فى المنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية والوقف التى كانت أصلاً من اختصاص المحاكم الشرعية طبقاً لما هو مقرر فى المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم المذكورة ، أما بالنسبة للمنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين والمتحدى الطائفة والملة الذين لهم جهات قضائية ملية منظمة وقت صدور هذا القانون فتصدر الأحكام – فى نطاق النظام العام – طبقاً لشريعتهم ، لم يغير من هذه القواعد  . 

 ( الطعن رقم 44 لسنة 33 ق ، جلسة 8/3/1967 ) 

 إذ كانت الدعوى الماثلة هي دعوى إرث تنظرها وتفصل فيها المحاكم بصفتها القضائية ولا يشترط القانون فيها إجراء تحريات مسبقة من الجهات الإدارية وكانت التحريات المشار إليها فى المادة 357 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية معدلة بالقانون رقم 72 لسنة 1950 قبل إلغائها بالقانون رقم 68 لسنة 1964 يقتصر نطاق تطبيقها على طلبات تحقيق الوفاة وإثبات الوارثة التى تختص بها المحاكم الجزئية وتصدر فيها بصفتها الولائية لشهادات متعلقة بحالة الإنسان المدنية تكون حجة فى خصوصها ما لم يصدر حكم على خلافها عملاً بالمادة 361 من ذات اللائحة . وقد أصبح إجراء هذه التحريات – حتى فى هذا المجال – متروكاً لمحض تقدير المحكمة وفقاً للتعديل الذى جرى على المادة 359 من اللائحة بمقتضى القانون رقم 68 لسنة 1964 آنف الإشارة ، فإن النعي على الحكم – بأنه أغفل القيام بهذا الإجراء – يكون على غير أساس . 

 ( الطعن رقم 11 لسنة 43 ق ، جلسة 17/3/1976 ) 

 مما لا نزاع فيه أن دعاوى الإرث بالنسبة لغير المسلمين من المصريين أومن فى حكمهم من اختصاص القضاء الشرعي يجرى فيها على وفق أحكام الشريعة الإسلامية . ولكن إذا اتفق المتزاحمون فى الميراث على أن مجلسهم الملي يفصل فى النزاع بينهم فإن الخصومة تنعقد بينهم أمامه على أساس احتكامهم إليه . والقاعدة الشرعية كما نصت عليها المادة 355 من قانون الأحوال الشخصية لقدري باشا هي : ” تثبت الأبوة والبنوة والأخوة وغيرها من أنواع القرابة بشهادة رجلين عدلين أو رجل وامرأتين عدول . ويمكن إثبات دعوى الأبوة والبنوة مقصودة بدون دعوى حق آخر معها إذا كان الأب أو الابن المدعى  عليه حياً حاضراً أو نائبه ، فإن كان ميتاً فلا يصح إثبات النسب منه مقصوداً ضمن دعوى حق يقيمها الابن والأب على خصم . والخصم فى ذلك الوارث أو الوصي إليه أو الدائن أو المديون . وكذلك دعوى الأخوة والعمومة وغيرهما لا تثبت إلا ضمن دعوى حق”. ومعنى ذلك أن دعوى النسب بعد وفاة المورث لا يمكن رفعها استقلالاً بالنسب وحده بل يجب أن تكون ضمن دعوى حق فى التركة يطلبه المدعى مع الحكم بثبوت نسبه ، مما ينبني عليه أن اختصاص القضاء الشرعي دون سواه فى دعوى الإرث بالنسبة لغير المسلمين يستتبع حتماً اختصاصه بدعوى النسب عملاً بقاعدة أن قاضى الأصل هو أيضاً قاضى الفرع . أما القول بفصل دعوى النسب عن دعوى الميراث وجعل الأولى وحدها من اختصاص المجلس الملي لا القضاء الشرعي فإنه فضلاً عن مخالفته لهذه القاعدة يؤدى إلى أن يكون اختصاص القضاء الشرعي بدعاوى الميراث لا مجال له . لأنه إذا اعتبر ثبوت النسب مسألة أولية يجب الفصل فيها أولاً من المجالس الملية فإن دعوى الميراث لا تكون إلا مجرد تقسيم للتركة ، وهذا لا يقتضى الالتجاء إلى القضاء . وإذن فإذا رأت محكمة الموضوع أن حكم المجلس الملي فى دعوى الميراث لم يكن بناء على تحكيم الخصوم فإنه يكون لها أن توقف الدعوى للفصل فى النزاع من جهة القضاء الشرعي  . 

 ( الطعن رقم 61 لسنة 11 ق ، جلسة 18/6/1942 ) 

 إن المواريث عموماً ومنها الوصية ، هي وحدة واحدة وتسرى الأحكام المتعلقة بها على جميع المصريين ، مسلمين كانوا أو غير مسلمين ، وفق قواعد الشريعة الإسلامية باعتبارها الشريعة القائمة . 

 ( الطعن رقم 66 لسنة 10 ق ، جلسة 1/4/1943 ) 

 إن الشارع إذ أخضع دعاوى الحقوق للقانون المدني وجعلها من اختصاص المحاكم المدنية قد أبقى المواريث خاضعة للشريعة الإسلامية تقضى فيها المحاكم الشرعية بصفة أصلية طبقاً لأرجح الأقوال فى مذهب الحنفية ، فإن تعرضت لها المحاكم المدنية بصفة فرعية كان عليها أن تتبع نفس المنهج . ثم صدر القانون رقم 77 لسنة 1943 مقتناً أحكام الإرث فى الشريعة الإسلامية فلم يغير الوضع السابق بل أكده ، وأعقبه القانون رقم 25 لسنة 1944 فنص صراحة على أن ” قوانين المواريث والوصية وأحكام الشريعة الإسلامية فيهما هي قانون البلد فيما يتعلق بالمواريث والوصايا بالنسبة إلى المصريين كافة من مسلمين وغير مسلمين ، على أنه إذا كان المتوفى غير مسلم جاز لورثته طبقاً لأحكام الشريعة الغراء الاتفاق على أن يكون التوريث طبقاً لشريعة المتوفى ” . 

 وإذا كان الرجوع إلى الشريعة الإسلامية بوجه عام وإلى أرجح الآراء فى فقه الحنفية بوجه خاص متعيناً بالنسبة إلى حقوق الورثة فى التركة المدينة ومدى تأثرها بحقوق دائني المورث باعتبار ذلك من أخص مسائل المواريث ، فإن القانون المدني إذ يقرر حكم تصرف الوارث فى التركة المدينة ، باعتبار هذا التصرف عقداً من العقود ، إنما يقرر ذلك على أساس ما خولته الشريعة للوارث من حقوق . 

 ( الطعن رقم 110 لسنة 15 ق ، جلسة 27/2/1947 ) 

 الشهادة بالإرث 

 المقرر فى فقه الحنفية – وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض – أنه يشترط لقبول الشهادة على الإرث ذكر سببه وطريقته فإذا شهد الشهود أن المدعى أخو الميت أو عمه أو ابن عمه لا تقبل حتى يبينوا طريق الأخوة والعمومة بأن يبينوا الأسباب المورثة للميت ” وينسبوا الميت والوارث حتى يلتقيا فى أب واحد . “ 

 ( الطعن رقم 22 لسنة 43 ق ، جلسة 12/5/1981 ) 

 متى كان سبب الإرث العصوبة النسبية فإن فقه الحنفية – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – يشترط لصحة الشهادة بالإرث فى هذه الحالة أن يوضح الشاهد سبب الوراثة الخاص الذى بمقتضاه ورث به المدعى الميت بحيث يذكر نسب الميت والوارث حتى يلتقيا إلى أصل واحد ، والحكمة من ذلك تعريف الوارث تعريفاً يميزه عن غيره ، ويبين للقاضي أنه وارث حقيقة لتعرف نصيبه الميراثي . 

 ( الطعن رقم 5 لسنة 54 ق ، جلسة 19/2/1985 ) 

 دعوى إثبات الوراثة 

 لا تثريب على المحكمة إن هي اعتمدت فى قضائها بثبوت الوراثة على أشهاد شرعي لم ينازع فيه أحد . 

 ( الطعن رقم 117 لسنة 22 ق ، جلسة 17/11/1955 ) 

 إذا كانت دعوى المطعون عليه هي دعوى إرث بسبب البنوة – وهى بذلك متميزة عن دعوى إثبات الزوجية أو إثبات حق من الحقوق التى تكون الزوجية سببا مباشرا لها – فإن إثبات البنوة الذى هو سبب الإرث لا يخضع لما أورده المشرع فى المادة 99 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية من قيد على سماع دعوى الزوجية أو الإقرار بها حيث نهى فى الفقرة الرابعة من تلك المادة عن سماع تلك الدعوة إلا إذا كانت ثابتة بوثيقة زواج رسمية فى الحوادث الواقعة من أول أغسطس سنة 1931 – إذ لا تأثير لهذا المنع من السماع – على دعوى النسب سواء كان النسب مقصودا لذاته أو كان وسيلة لدعوى المال – فإن هذه الدعوى باقية على حكمها المقرر حتى ولو كان النسب مبناه الزوجية الصحيحة . 

 ولما كان إثبات البنوة وهى سبب الإرث فى النزاع الراهن -بالبينة – جائزا قانونا فلم يكن على الحكم المطعون فيه أن يعرض لغير ما هو مقصود أو مطلوب بالدعوى ومن ثم يكون النعى عليه بالخطأ فى القانون وقصور التسبيب لإجازته الإثبات بالبينة وإغفاله ذكر السبب الذى يرد إليه النسب فى غير محله . 

 ( الطعن رقم 2 لسنة 28 ق ، جلسة 5/5/1960 ) 

 متى كانت الدعوى بثبوت الوارثة – من الدعاوى التى تختص المحاكم الشرعية بنظرها ، وكان مفاد المادتين الخامسة والسادسة من القانون رقم 462 لسنة 1955 والمادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن المشرع فرق فى الإثبات بين الدليل وإجراء الدليل فأخضع إجراءات الإثبات كبيان الوقائع وكيفية التحقيق ، وسماع الشهود ، وغير ذلك من الإجراءات الشكلية لقانون المرافعات ، على خلاف قواعد الإثبات المتصلة بذات الدليل ، كبيان الشروط الموضوعية اللازمة لصحته ، وبيان قوته وأثره القانوني ، فقد أبقاها المشرع على حالها خاضعة لأحكام الشريعة الإسلامية ، فإنه لا تثريب على الحكم إذ هو طبق على واقعة النزاع قواعد الإثبات الموضوعية فى الشريعة الإسلامية دون قانون المرافعات . 

 ( الطعن رقم 21 لسنة 39 ق ، جلسة 9/1/1974 ) 

 لئن كان ذكر المال شرطاً لصحة دعوى الوراثة ، إلا أنه يحق لمدعيها إثبات الوارثة أولا ثم إثبات المال . والادعاء بعدم وجود تركة للمتوفى لا يصلح دفعاً لدعوى الوفاة والوراثة . وإذ كان الثابت فى الدعوى أن المطعون عليها الأولى أقامت دعواها بطلب إثبات وفاة مورثها ووراثتها وبينت الأعيان التى خلفها المتوفى فإن ما تقرره الطاعنة أن المورث تصرف فى تركته قبل وفاته لا يمنع من قبول الدعوى الراهنة . 

 ( الطعن رقم 15 لسنة 40 ق ، جلسة 7/1/1976 ) 

 مناط صحة الشهادة بالإرث وجوب أن يوضح الشاهد سبب الوارثة الخاص الذى بمقتضاه ورث به المدعى الميت ، بحيث يذكر نسب الميت والوارث حتى يلتقيا إلى أصل واحد ، والمحكمة من ذلك تعرف الوارث تعريفاً يميزه عن غيره ، ويبين للقاضي أنه وارث حقيقة لتعرف نصيبه الميراثي ، ولما كان قوام دعوى المطعون عليهم استحقاق الإرث من المتوفى على سند من العصوبة النسبية التى ترجع أساساً إلى الجهة العمومية التى لا مدخل للنساء فيها ، فيكفى ثبوت اجتماعهم والمتوفى على جد واحد دون حاجة للجدة الجامعة . 

 ( الطعن رقم 15 لسنة 43 ق ، جلسة 14/1/1976 ) 

 متى كان النعي بأن ما ثبت بشهادة ميلاد الطاعن وصحيفة الحالة الجنائية وشهادة المعاملة العسكرية من أن أسمه ….. مما مفاده اعتباره أبن عم شقيق للمتوفى ، مردود بأن الأوراق المشار إليها لم تعد لإثبات أبناء العمومة فإنه لا مساغ للقول بأن حجية فى هذا الخصوص ، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد رد على تلك المستندات بأنها لا تفيد بذاتها أن الطاعن أبن عم شقيق للمتوفى ، وكان لقاضى الموضوع سلطة بحث ما يقدم من الدلائل والمستندات وترجيح ما يطمئن إليه منها وإطراح ما عداها دون ما رقابة من محكمة النقض ، فإن النعي بالخطأ فى القانون يكون لا محل له . 

 ( الطعن رقم 20 لسنة 44 ق ، جلسة 25/2/1976 ) 

 قواعد تحقيق الوفاة والوراثة الواردة بالباب الأول من الكتاب السادس من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية لم تشترط لقبول تحقيق الوفاة والوراثة وصحة الإعلام الشرعي الذى يضبط نتيجة له أن يحصل الطالب على حكم مثبت لسبب الإرث المدعى به بل أجازت لكل مدع للوراثة أن يتقدم بطلبه إلى المحكمة حتى إذا ما أثير نزاع أمامها حول هذا السبب وتبين للقاضي جديته رفض إصدار الإشهار وتعين على الطالب أن يرفع دعواه بالطريق الشرعي . 

 ( الطعن رقم 43 لسنة 50 ق ، جلسة 23/6/1981 ) 

 إنكار الوراثة ، الذى يستدعى استصدار حكم شرعي لإثباتها ، يجب أن يكون صادراً من وارث حقيقي ضد آخر يدعى الوراثة . فإذا أنكرت وزارة المالية ، بصفتها حالة محل بيت المال ، الوراثة لصاحب المال الذى تحت يدها على من يدعيها فإنكارها هذه الوراثة عليه لا يستدعى استصدار حكم شرعي لإثباتها ، لأنها ليست إلا أمينة فقط على مال من لا وارث له . فيكفى من يدعى استحقاقه لمال تحت يدها إثبات وراثته للمتوفى عن ذلك المال بإعلام شرعي . 

 ( الطعن رقم 21 لسنة 1 ق ، جلسة 26/5/1932 ) 

 إنه وإن كان القاضي الأهلي ممنوعاً بمقتضى المادة 16 من لائحة ترتيب المحاكم الأهلية من أن يضع نفسه موضع القاضي الشرعي فى تحقيق الوفاة والوراثة بطريق التحريات وسماع شهود تؤيدها واستدعاء الورثة لسماع أقوالهم ، ثم التقرير بالوراثة بناء على ما يثبت له – أنه وإن كان ممنوعاً من ذلك فإن له أن يأخذ فى إثبات الوراثة بإقرار أحد الخصمين فى مجلس القضاء سواء أكان ذلك الإقرار حصل أمامه أم أمام غيره ودون فى ورقة رسمية ابتغاء التحقق من صفة الخصوم فى الدعوى المطروحة أمامه . وذلك دون أن يرسل هؤلاء الخصوم أمام المحكمة الشرعية للفصل فى أمر الوراثة ، وأخذه بهذا الإقرار لا اعتداء فيه على اختصاص القاضي الشرعي لدخوله فيما له من الحق فى تقدير الدليل المقدم فى الدعوى التى تحت نظره . 

 ( الطعن رقم 10 لسنة 2 ق ، جلسة 26/5/1932 ) 

 لا اختصاص للمحاكم الأهلية بالدعوى التى يرفعها وارث بطلب إبطال الوقف الصادر من مورثه بناء على أنه صدر فى وقت كان فيه مسلوب الإرادة تحت تأثير التسلط أو الإكراه الأدبي أو الغش . لأن الإقرار بإنشاء الوقف هو الأداة الوحيدة التى ينشأ بها الوقف . فهو إذن أصله الأساسي ، وكل نزاع خاص به يخرج عن اختصاص المحاكم الأهلية بحكم المادة 16 من لائحة ترتيب المحاكم الأهلية . 

 ( الطعن رقم 36 لسنة 12 ق ، جلسة 31/12/1942 ) 

 إشهار حق الإرث 

 مفاد نص الفقرتين الأولى والثانية للمادة 13 من قانون تنظيم الشهر العقاري رقم 114 لسنة 1946 أن المشرع لم يجعل شهر حق الإرث شرطاً لانتقال الحقوق العينية العقارية إلى الورثة ، حتى لا تبقى هذه الحقوق بغير مالك لحين شهر حق الإرث وإنما تؤول هذه الحقوق للورثة من وقت وفاة المورث باعتبار أن انتقال ملكية أعيان التركة بما فيها الحقوق العينية العقارية من المورث إلى الوارث أثر يترتب على واقعة الوفاة . وأكتفى المشرع فى مقام تحديد الجزاء على عدم شهر حق الإرث بمنع شهر أي تصرف يصدر من الوارث فى أى عقار من عقارات التركة دون منع التصرف ذاته . 

 ( الطعن رقم 57 لسنة 32 ق ، جلسة 1/11/1966 ) 

 مفاد نص المادة 14 من القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري مرتبطاً بنص المادة 13 منه وبما أورده المشرع بالمذكرة الإيضاحية لذات القانون ، إنه كان إعمال المفاضلة فى مقام نقل الملكية لا يتم إلا على أساس الأسبقية فى الشهر طبقاً للمادة التاسعة من القانون المشار إليه ، إلا أن المشرع فى سبيل الحد من التزاحم بين المتعاملين مع المورث والمتعاملين مع الوارث منع شهر تصرفات الوارث قبل شهر حقه فى الإرث فإذا كان الإرث لم يشهر فإن المشترى من الوارث لا يستطيع الاحتجاج بعقده فى مواجهة دائني التركة – ومنهم المشترى من المورث بعقد غير مسجل . أما إذا أشهر حق الإرث فقد خول المشرع دائني التركة – بما فيهم المشترى لعقار من المورث إذا لم يكن قد سجل عقد شرائه – وسيلة يتقدمون بها على المتعاملين مع الوارث وهى المبادرة إلى التأشير بحقوقهم فى هامش شهر حق الإرث خلال سنة من حصوله ، فإذا لم يؤشر الدائن بحقه إلا بعد انتهاء هذا الميعاد فإنه يفقد الحق فى الاحتجاج بالتصرف الصادر إليه من المورث فى مواجهة المشترى من الوارث على أساس من الحماية المقررة له بموجب المادة 14 السالفة الذكر . 

 ( الطعن رقم 57 لسنة 32 ق ، جلسة 1/11/1966 ) 

 لئن كان الأصل فى المفاضلة بين التصرفات الصادرة عن عقار واحد بصدد نقل ملكيته أنها بالأسبقية فى الشهر عملاً بالمادة التاسعة من القانون 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري ، إلا أن المشرع فى سبيل الحد من التزاحم بين المتعاملين مع المورث والمتعاملين مع الوارث أورد المادتين 13 ، 14 من ذات القانون فمنع شهر تصرفات الوارث قبل شهر حق الإرث ومنح المتعامل مع المورث وسيلة يتقدم بها على المتعامل مع الوارث فأعطى للأول فرصة التأشير بحقه فى هامش شهر حق الإرث خلال سنة من حصوله فتكون له الأفضلية ويحتج بحقه هذا على كل من سبقه بإشهار حق عيني عقاري تلقاه من الوارث ، ومفاد هذا أن من يتلقى حقاً عينياً عقارياً من الوارث قبل انقضاء سنة على شهر حق الإرث إنما يتلقاه على مخاطرة وعليه أن يتوقع تقدم المتعامل مع المورث عليه ، ولما كانت الغاية من قيام المتعامل مع المورث بالتأشير بحقه فى هامش شهر حق الإرث هي إعلان تمسكه بحقه هذا وإعلام المتعاملين مع الوارث به خلال المهلة التى حددها المشرع ، وكان للمشترى من المورث الحق فى أن يرفع دعوى صحة عقده وأن يسجل صحيفتها عملاً بالمادة 15 و17 من القانون المذكور ، فإنه متى تم له هذا التسجيل قبل إشهار حق الإرث أصبح فى غنى عن معاودة التأشير مرة أخرى بذات حقه فى هامش حق الإرث الذى يتم شهره فيما بعد ، لأن التسجيل إجراء شهر يحاج به الكافة وتتحقق به الغاية التى تغياها المشرع من التأشير الهامشي المشار إليه . 

 ( الطعن رقم 539 لسنة 47 ق ، جلسة 18/3/1981 ) 

 نص المادة 13 من القانون رقم 114 لسنة 46 بتنظيم الشهر العقاري ، مفاده أن المشرع لم يعلق انتقال الحقوق العقارية من المورث إلى الورثة على إشهار حق الإرث كما هو الحال بالنسبة لتسجيل التصرفات العقارية فظل انتقال حقوق المورث إلى الورثة بمجرد الوفاة طبقاً لقواعد الشريعة الإسلامية وانحصر جزاء عدم شهر حق الإرث على منع شهر أي تصرف يصدر من الوارث فى حق من هذه الحقوق . 

 ( الطعن رقم 290 لسنة 49 ق ، جلسة 2/12/1982 ) 

 مفاد نص الفقرتين الأولى والثانية للمادة 13 من قانون تنظيم الشهر العقاري رقم 114 لسنة 1946 – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن المشرع لم يجعل شهر حق الإرث شرطاً لانتقال الحقوق العينية العقارية إلى الورثة من وقت وفاة المورث باعتبار أن انتقال ملكية أعيان التركة بما فيها الحقوق العينية العقارية من المورث إلى الوارث أثر يترتب على واقعة الوفاة ، وأكتفى المشرع فى قيام تحديد الجزاء على عدم شهر حق الإرث بمنع شهر أي تصرف يصدر من الوارث فى أي عقار من عقارات التركة دون منع التصرف ذاته . 

 ( الطعن رقم 1475 لسنة 49 ق ، جلسة 30/3/1983 ) 

 مفاد نص المادة 13 من القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري – وعلى ما جرى به قضاء هذه ا لمحكمة – أن المشرع لم يجعل شهر حق الإرث شرطاً لانتقال الحقوق العينية العقارية إلى الورثة حتى لا تبقى هذه الحقوق بغير مالك لحين شهر حق الإرث ، وإنما تؤول هذه الحقوق للورثة من وقت وفاة المورث باعتبار أن انتقال ملكية أعيان التركة بما فيها الحقوق العينية من المورث إلى الوارث أثر يترتب على واقعة الوفاة ، واكتفى المشرع فى مقام تحديد الجزاء على عدم شهر حق الإرث بمنع شهر أي تصرف يصدر من الوارث فى أي عقار من عقارات التركة دون منع التصرف ذاته . 

 ( الطعن رقم 1139 لسنة 51 ق ، جلسة 24/1/1985 ) 

 مؤدى نص الفقرتين الأولى والثانية من المادة الثالثة عشرة من قانون تنظيم الشهر العقاري رقم 114 لسنة 1946 – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن المشرع لم يجعل شهر حق الإرث شرطاً لانتقال الحقوق العينية العقارية إلى الورثة حتى لا تبقى هذه الحقوق بغير مالك لحين شهر حق الإرث وإنما تؤول هذه الحقوق للورثة من وقت وفاة المورث باعتبار أن انتقال ملكية أعيان التركة بما فيها الحقوق العينية العقارية من المورث إلى الوارث أثر يترتب على واقعة الوفاة ، واكتفى المشرع فى مقام بيان الجزاء على عدم شهر حق الإرث بمنع شهر أي تصرف يصدر من الوارث فى أي عقار من عقارات التركة دون منع التصرف ذاته . 

 ( الطعن رقم 746 لسنة 55 ق ، جلسة 15/12/1988 ) 

 <><> 

 استقلال شخصية الوارث عن شخصية المورث 

 المعول عليه هو الأخذ بنظرية الشريعة الإسلامية من اعتبار شخصية الوارث مغايرة لشخصية المورث ولذلك فلا محل للمفاضلة بين البيع الذى يصدر من المورث والبيع الذى يصدر من الوارث لصدورهما من شخصين مختلفين وتكون العبرة بتعرف المالك الحقيقي إذ يكون العقد الصادر من هذا المالك هو العقد الصحيح . 

 ( الطعن رقم 7 لسنة 23 ق ، جلسة 28/6/1956 ) 

 الأصل المقرر فى التشريع الفرنسي فى شأن الوارث الذى يقبل التركة بغير تحفظ أنه لا يستطيع – بمقتضى متابعته لشخصية المورث – أن يطلب استحقاق العين التى تصرف فيها مورثه لو كانت هذه العين مملوكه له بسبب خاص أما إذا قبل الوارث التركة بشرط الجرد كانت شخصيته مستقلة عن شخصية المورث ولا يصح أن يواجه بالتزام المورث عدم التعرض للمشترى إذا أدعى الاستحقاق لعين من الأعيان تصرف فيها مورثه للغير – وقد أخذ المشرع المصري فى انتقال التركات بما يتقارب فى هذا الخصوص مع ما يقرره القانون الفرنسى بشأن الوارث إذا قبل التركة بشرط الجرد لأنه يعتبر شخصية الوارث مستقلة عن شخصية المورث وأن ديون المورث إنما تعلق بتركته لا بذمة ورثته ، فلا يمكن أن يقال بأن التزامات المورث تنتقل إلى ذمة الوارث لمجرد كونه وارثاً ، إلا إذا أصبح الوارث مسئولاً شخصياً عن التزامات المورث كنتيجة لاستفادته من التركة – وعلى ذلك فمتى تبين من وقائع الدعوى أن المورث كان قد تصرف فى أطيان له للغير بمقتضى عقد بدل لم يسجل ثم تصرف فى ذات الأطيان بالبيع لأحد أولاده بعقد بيع مسجل فأقام هذا الأخير بعد وفاة البائع دعوى على المتبادل معه يطلب تثبيت ملكيته إلى هذا القدر فقضى برفض دعواه إتباعا لما هو مقرر فى التشريع الفرنسي فى شأن الوارث الذى يقبل التركة بغير تحفظ فإن الحكم يكون قد خالف القانون  . 

 ( الطعن رقم 291 لسنة 23 ق ، جلسة 26/12/1957 ) 

 من المعول عليه فى ظل القانون المدني القديم وقبل العمل بأحكام قانون التسجيل رقم 18 لسنة 1923 هو الأخذ بنظرية الشريعة الإسلامية من اعتبار شخصية الوارث مغايرة لشخصية المورث وأنه لذلك لا محل لإجراء المفاضلة بين البيع الذى يصدر من المورث والبيع الذى يصدر من الوارث لصدورهما من شخصين مختلفين وتكون العبرة بتصرف المالك الحقيقي إذ يكون العقد الصادر من هذا المالك هو العقد الصحيح ولا يغير من هذا النظر أن يكون المشترى من الوارث قد توافرت له الشروط اللازمة لاعتباره من الغير فى حكم المادة 270 من القانون المدني لأن إعمال حكم انتقال الملكية بالنسبة للغير فى هذا الصدد إجراء المفاضلة بين عقدين لا يصح فى حالة بطلان أحد العقدين لصدوره من غير المالك الحقيقي . 

 ( الطعن رقم 227 لسنة 34 ق ، جلسة 7/5/1968 ) 

 إذا كان الطاعن قد اختصم أشخاص الورثة جميعهم ، وكان ما يطالبهم به من معجل الثمن الذى يزعم أنه دفعه والتعويض الذى قدره عن الضرر الذى لحق به ينقسم عليهم كل بقدر حصته التى آلت إليه من التركة ، فإنه لا يكون من شأن الاستئناف المقبول ضد بعض الورثة ، أن يزيل البطلان الذى لحق الاستئناف بالنسبة للبعض الآخر . 

 ( الطعن رقم 432 لسنة 36 ق ، جلسة 17/6/1971) 

 شخصية الوارث – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – تعتبر مستقلة عن شخصية المورث وتتعلق ديون المورث بتركته ، لا بذمة ورثته ، ولا يقال بأن التزامات المورث تنتقل إلى ذمة الوارث لمجرد كونه وارثاً ، إلا إذا أصبح الوارث مسئولاً شخصياً عن التزامات المورث كنتيجة لاستفادته من التركة ، وتبعاً لذلك لا يعتبر الوارث الذى خلصت له ملكية أعيان التركة أو جزء منها قبل وفاه مورثه مسئولاً عن التزامات هذا الأخير قبل من تعامل معه بشأنها ولم تنتقل إليه ملكيتها بعد ويعتبر هذا الوارث شأنه شأن الغير فى هذا الخصوص . 

 ( الطعن رقم 157 لسنة 39 ق ، جلسة 15/10/1974) 

 إذ كانت شخصية الوارث مستقلة عن شخصية المورث وكانت التركة منفصلة شرعاً عن أشخاص الورثة و أموالهم الخاصة فإن ديون المورث تتعلق بتركته ولا تنشغل بها ذمة ورثته ومن ثم لا تنتقل التزامات المورث إلى ذمة الوارث لمجرد كونه وارثاً إلا فى حدود ما آل إليه من أموال التركة ، لما كان ذلك وكان الثابت من مدونات الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه أن الدعوى الحالية أقيمت على مورث الطاعنين بطلب فسخ عقد البيع الصادر من المورث إلى المطعون ضده بالنسبة إلى الأطيان التى تثبت ملكيتها للغير وإلزام المورث برد ثمنها ، وإذ انقطع سير الخصومة فى الدعوى لوفاة المورث قام المطعون ضده بتعجيلها فى مواجهة الورثة “الطاعنين” بذات الطلبات فإن الحكم المطعون فيه إذ أيد الحكم الابتدائي فيما قضى به إلزام الطاعنين شخصياً بأن يدفعوا للمطعون ضده ثمن الأطيان المشار إليها ولم يحمل التركة بهذا الالتزام يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه . 

 ( الطعن رقم 950 لسنة 45 ق ، جلسة 19/6/1978) 

 شخصية الوارث – على ما جرى به قضاء هذه المحكمة – تعتبر مستقلة عن شخصية المورث وتتعلق بتركته لا بذمة ورثته ولا يقال بأن التزامات المورث تنتقل إلى ذمة الوارث لمجرد كونه وارثاً إلا إذا أصبح الوارث مسئولاً شخصياً عن التزامات المورث كنتيجة لاستفادته من التركة ، وتبعاً لذلك لا يعتبر للوارث الذى جعلت له ملكية أعيان التركة أو جزء منها قبل وفاة مورثه مسئولاً عن التزامات الأخير قبل من تعامل معه بشأنها ولم تنتقل إليه ملكيتها بعد ويعتبر هذا الوارث شأنه من شأن الغير فى هذا الخصوص ، لما كان ذلك وكان الطاعن قد آل إليه ملكية الأطيان البالغ مساحتها 2س 8ط 2 ف بموجب عقد بيع صدر حكم بصحته ونفاذه وسجل الحكم وباع مورثه هذه الأطيان للمطعون عليهم الأول إلى الثانية عشر وفقاً لما سلف بيانه فإن الطاعن لا يكون ملزماً بتسليمهم الأطيان المذكورة كـأثر من أثار عقد البيع الصادر لهم . 

 ( الطعن رقم 7722 لسنة 49 ق ، جلسة 23/12/1980 ) 

 من المقرر أن شخصية الوارث تستقل عن شخصية المورث وتنفصل التركة عن أشخاص الورثة وأموالهم الخاصة وتتعلق ديون المورث بتركته ولا تشغل بها ذمة ورثته ومن ثم لا تنتقل التزامات المورث إلى ذمة الوارث لمجرد كونه وارثاً إلا فى حدود ما آل إليه من أموال التركة ، فلا يصح توقيع الحجز لدين على المورث إلا على تركته . 

 ( الطعن رقم 318 لسنة 42 ق ، جلسة 16/2/1981 ) 

 المقرر وعلى ما جرى به قضاء النقض أن تركة المدين تنشغل بمجرد الوفاة بديون والتزامات المتوفى بما يخوله لدائنيه استيفاء ديونهم منها تحت يد الورثة أو خلفائهم مادام أن الدين قائم لأن التركة منفصلة شرعاً عن أشخاص الورثة وأموالهم الخاصة ، وترتيباً على ذلك يكون دفع المطالبة الموجهة إلى التركة فى شخص الورثة غير قابل للتجزئة يكفى أن يبديه البعض منهم فيستفيد منه البعض الآخر … وإذ قضت محكمة الاستئناف بقبول الدفع بانقضاء الخصومة بمضي المدة بالنسبة لبعض الورثة دون أحدهم – الطاعن – الذى قضى برفض الدفع بالنسبة له وبإلزام التركة ممثلة فى شخصه بالدين فإنها تكون قد أخطـأت فى تطبيق القانون . 

 ( الطعن رقم 420 لسنة 42 ق ، جلسة 29/3/1983) 

 إن المعول عليه فى القضاء المصري هو الأخذ بنظرية الشريعة الإسلامية من حيث اعتبار شخصية الوارث مغايرة لشخصية المورث . وعلى ذلك فلا يمكن تطبيق نظرية التفاضل بين البيع الذى يحصل من المورث والبيع الذى يحصل من الوارث لصدورهما من شخصين مختلفين . 

 ( الطعن رقم 12 لسنة 1 ق ، جلسة 3/12/1931 ) 

 إن الورثة ، باعتبارهم شركاء فى التركة كل منهم بحسب نصيبه ، إذا أبدى واحد منهم دفاعاً مؤثراً فى الحق المدعى به على التركة كان فى إبدائه نائباً عن الباقين فيستفيدون منه . وذلك لأن التركة منفصلة شرعاً عن أشخاص الورثة وأموالهم الخاصة ، وللدائنين عليها حق عيني ، بمعنى أنهم يتقاضون منها ديونهم قبل أن يؤول شيء منها للورثة ، وبصرف النظر عن نصيب كل منهم فيها . وعلى هذا الاعتبار يكون دفع المطالب الموجهة إلى التركة فى شخص الورثة غير قابل للتجزئة ، ويكفى أن يبديه البعض ليستفيد منه البعض الآخر من الورثة 

 ( الطعن رقم 42 لسنة 12 ق ، جلسة 18/2/1943 ) 

 المنازعة بين الوارث والمشترى من المورث 

 مؤدى نص المادة التاسعة من القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن الملكية لا تنتقل إلى المشترى إلا بتسجيل عقد البيع وأن العقد الذى لم يسجل لا ينشئ إلا التزامات شخصية بين طرفيه ، فإذا لم يسجل المشترى من المورث عقده فلا تنتقل إليه الملكية ويبقى العقار على ملك المورث وينتقل منه إلى ورثته إذا تصرف الوارث بالبيع بعد ذلك فى ذات العقار ، فإنه يكون قد تصرف فيما يملك تصرفاً صحيحاً وإن كان غير ناقل للملكية طالما لم يتم تسجيل العقد . 

 ( الطعن رقم 850 لسنة 43 ق ، جلسة 28/6/1977 ) 

 طبيعة المنازعة فى حق الإرث 

 إن كان الوارث يحل محل مورثه بحكم الميراث فى الحقوق التى لتركته وفى الالتزامات التى عليها ، إلا أن القانون جعل للوارث مع ذلك حقوقاً خاصة به لا يرثها عن مورثه بل يستمدها من القانون مباشرة وهذه الحقوق تجعل الوارث غير ملزم بالتصرفات التى تصدر من المورث على أساس أن التصرف قد صدر إضراراً بحقه فى الإرث فيكون تحايلاً على القانون ومن ثم فإن موقف الوارث بالنسبة للتصرف الصادر من مورثه – سواء لأحد الورثة أو للغير – يختلف بحسب ما إذا كانت صفته وسنده وحقه مستمداً من الميراث – أي باعتباره خلفاً عاماً للمورث – أو مستمداً من القانون – أي باعتباره من الغير بالنسبة لهذا التصرف – فإن كانت الأولى أي باعتباره وارث – كان مقيداً لمورثه بالالتزامات والأحكام والآثار المفروضة عليه طبقاً للتعاقد والقانون – أما إذا كانت الثانية – أي باعتباره من الغير – فإنه لا يكون ملتزماً بالتصرف الصادر من المورث ولا مقيداً بأحكامه ولا بما ورد فى التعاقد الصادر بشأنه بل يسوغ له استعمال كامل حقوقه التى خولها به القانون فى شأنه – بما لازمه اختلاف دعوى الوارث فى كل من الموقفين عن الآخر من حيث الصفة والسبب والطلبات والإثبات  . 

 ( الطعن رقم 1935 لسنة 49 ق ، جلسة 15/5/1984 ) 

 إن القول بأن التركة وحدة قانونية لها فى القانون مقومات الشخص المعنوي أساسه قول من قال فى الفقه الإسلامي بأن التركة المدينة تبقى ما بقى دينها على حكم ملك الميت . وهذا القول وما أسس عليه لا محل له حيث يكون النزاع المطروح على القضاء قائماً بين خصوم إنما يتنازعون حق الإرث ذاته ، أي حق الاستحقاق فى التركة ، فيدعى بعضهم أن التركة كلها لهم لانحصار حق الإرث فيهم ويدعى بعض أن التركة شركة بينهم وبين خصومهم لأنهم يرثون معهم . ذلك أن التركة من حيث اعتبارها وحدة قانونية ليست خصماً فى هذا النزاع وإنما هي موضعه ومحله . ومتى كان ذلك كذلك كان البحث فى شخصية التركة ذاتها بحثاً مقحماً على دعوى ليس للتركة شأن فيها وإنما الشأن كل الشأن للمتنازعين . وإذن فالحكم الذى يؤسس قضاءه بعدم اختصاص المحاكم الوطنية على جنسية الخصوم المتنازعين على التركة هو حكم صحيح قانوناً . 

 ( الطعن رقم 140 لسنة 16 ق ، جلسة 3/6/1948 ) 

 التحايل على قواعد الميراث 

 حكم المحكمة الشرعية القاضي بمنع التعرض فى بعض التركة إذا كان مؤسساً على ما قضى به من ثبوت الإرث المبنى على النسب فإنه يعتبر حكماً موضوعياً بالوراثة . 

 ( الطعن رقم 85 لسنة 5 ق ، جلسة 21/5/1936 ) 

 إنه وإن كان التحيل على مخالفة أحكام الإرث باطلاً بطلاناً مطلقاً فذلك لا يمنع المالك الكامل الأهلية من حرية التصرف فى ملكه تصرفاً غير مشوب بعيب من العيوب ولو أدى تصرفه هذا إلى حرمان ورثته أو إلى تعديل أنصبتهم . 

 ( الطعن رقم 2 لسنة 6 ق ، جلسة 4/6/1936 ) 

 قوانين الإرث أي أحكامه لا تنطبق إلا على ما يخلفه المتوفى من الأملاك حين وفاته ، أما ما يكون قد خرج من ملكه حال حياته لسبب من أسباب التصرفات القانونية فلا حق للورثة فيه ولا سبيل لهم إليه ولو كان المورث قد قصد حرمانهم منه أو إنقاص أنصبتهم فيه . 

 ( الطعن رقم 2 لسنة 6 ق ، جلسة 4/6/1936 ) 

 لا تتقيد التصرفات إلا ابتداء من مرض الموت ، أما قبل ذلك فالمالك الكامل الأهلية حر التصرف فى ملكه ولو أدى تصرفه هذا إلى حرمان ورثته أو تعديل أنصبتهم ما لم تكن تصرفاته مشوبة بعيب من العيوب . 

 ( الطعن رقم 2 لسنة 6 ق ، جلسة 4/6/1936 ) 

 متى كان سبب السند الصادر من الأم لابنتها هو بإقرار الأم أنها بعد أن وهبت أطيانها لابنتها فى صورة عقد بيع خشيت أن يرث الغير ابنتها فى حالة وفاتها قبلها فاتفقت مع ابنتها على أن تحرر لها على نفسها هذا السند لتحول دون إرث الغير فيها على أن تمزقه البنت إذا ماتت الأم قبلها ، فهذا السند إنما قصد بتحريره الاحتيال على قواعد الإرث فهو باطل لعدم مشروعية سببه ، وتكون الدعوى المرفوعة من الأم بعد وفاة ابنتها بمطالبة ورثتها بحصتهم فى قيمته واجبة الرفض . 

 ( الطعن رقم 116 لسنة 17 ق ، جلسة 14/4/1949 ) 

 حقوق الإرث لا تكتسب بالتقادم 

 إنه وإن كانت المادة 970 من القانون المدني تنص على أنه ” فى جميع الأحوال لا تكسب حقوق الإرث بالتقادم إلا إذا دامت الحيازة مدة ثلاث وثلاثين سنة ” فإن المقصود بذلك أن حق الإرث يسقط بالتقادم المسقط ، ولا يجوز سماع الدعوى به بمضي مدة ثلاث وثلاثين سنة لأن التركة مجموع من المال لا يقبل الحيازة فلا يكسب حق الإرث بالتقادم ، وهوما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية بقولها ” أما دعوى الإرث فهي تسقط بثلاث وثلاثين سنة ، والتقادم هنا مسقط لا مكسب ، لذلك يجب حذف حقوق الإرث من المادة 1421 ” 970 مدنى ” وجعل الكلام عنها فى التقادم المسقط ” أما بالنسبة لأعيان التركة فليس فى القانون – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – ما يحرم على الوارث أن يمتلك بالتقادم نصيب غيره من الورثة إذ هو فى ذلك كأي شخص أجنبي عن التركة يتملك بالتقادم متى استوفى وضع يده الشرائط الواردة بالقانون ، لما كان ذلك ، وكان النزاع فى الدعوى يقوم لا على حق الإرث ولكن على ما يدعيه المطعون عليهما من أنهما تملكا الأرض المتنازع عليها وهى داخلة فى تركة مورث الطرفين بوضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية وقرر الحكم المطعون فيه أن مدة التقادم المكسب هي خمس عشرة سنة ، فإن النعي عليه بالخطأ فى تطبيق القانون يكون غير صحيح  . 

 ( الطعن رقم 597 لسنة 40 ق ، جلسة 13/5/1975 ) 

 مؤدى ما نصت عليه المادة 970 من القانون المدني من أنه فى جميع الأحوال لا تكسب حقوق الإرث بالتقادم إلا إذا دامت الحيازة مدة ثلاث وثلاثين سنة أن حق الإرث – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – يسقط بالتقادم المسقط ولا يجوز سماع الدعوى به بمضي ثلاث وثلاثين سنة لأن التركة مجموع من المال لا يقبل الحيازة فلا يكسب حق الإرث بالتقادم . 

 ( الطعن رقم 1612 لسنة 50 ق ، جلسة 2/5/1984 ) 

 صفة وضع يد المورث 

 إذا كان وضع يد المورث بسبب معلوم غير أسباب التمليك فإن ورثته من بعده لا يمتلكون العقار بمضى المدة طبقاً للمادة 79 من القانون المدني . ولا يؤثر فى ذلك أن يكونوا جاهلين حقيقة وضع اليد ، فإن صفة وضع يد المورث تلازم العقار عند انتقال اليد إلى الوارث فيخلف الوارث مورثه فى التزامه برد العقار بعد انتهاء السبب الوقتي الذى وضع اليد بموجبه ولو كان هو يجهله . وما دام الدفع بجهل الوارث صفة وضع يد مورثة لا تأثير له قانوناً فإن المحكمة لا تكون ملزمة بالتعرض له فى حكمها . 

 ( الطعن رقم 65 لسنة 11 ق ، جلسة 21/5/1942 ) 

 الطعن فى التصرفات الصادرة من المورث 

 إذا كان الحكم حين قضى ببطلان التصرف الصادر من مورث المتصرف له بناءاً على أنه صدر منه وهو مريض مرض الموت قد اقتصر على تقرير أن المورث المذكور كان مريضاً مرضاً انتهى به إلى الوفاة دون أن يبين نوع هذا المرض ، وهل كان الهلاك غالباً فيه وقت حصول التصرف ، فإنه يكون قاصراً قصوراً يعيبه بما يبطله . 

 ( الطعن رقم 65 لسنة 18 ق ، جلسة 12/1/1950 ) 

 حق الوارث فى الطعن فى تصرف المورث بأنه فى حقيقته وصية لا بيع وأنه قد قصد به التحايل على أحكام الإرث المقررة شرعاً ، حق خاص به مصدره القانون وليس حقاً يتلقاه عن مورثه وإن كان هذا الحق لا ينشأ إلا بعد وفاة المورث ومن ثم فلا يكون الحكم الصادر قبل المورث بصحة التصرف بالبيع حجة عليه إذ يعد الوارث فى حكم الغير فيما يختص بتصرفات مورثه الضارة به والماسة بحقه فى الإرث . 

 ( الطعن رقم 414 لسنة 26 ق ، جلسة 21/6/1962 ) 

 الأصل فى إقرارات المورث أنها تعتبر صحيحة وملزمة لورثته حتى يقيموا الدليل على عدم صحتها . وإذا كان القانون قد أعفى من يضار من الورثة بهذه الإقرارات من الدليل الكتابي فى حالة ما إذا طعنوا فيها بأنها فى حقيقتها وصية وأنه قصد بها الاحتيال على أحكام الإرث ، فليس معنى هذا أن مجرد طعنهم فيها لا يكفى لإهدار حجية هذه الإقرارات ، بل يجب لذلك أن يقيموا الدليل على عدم صحتها بأي طريق من طرق الإثبات فإن عجزوا بقيت لهذه الإقرارات حجيتها عليهم – فإذا كان الحكم قد نفى قيام القرينة الواردة فى المادة 917 مدنى وسجل على الورثة الطاعنين إخفاقهم فى إثبات طعنهم فى التصرفات بأنها تخفى وصايا فإنه لا تثريب عليه إذا هو استدل بعد ذلك فيما استدل به عند تكييف هذه العقود بما تضمنته من تقريرات . 

 ( الطعن رقم 459 لسنة 26 ق ، جلسة 25/4/1963 ) 

 حق الوارث فى مال مورثه لا يظهر فى الوجود ولا يكون له أثر إلا بعد وفاة المورث كما أن المرض لا يمكن اعتباره مرض موت إلا إذا انتهى بموت صاحبه مما لا يتأدى معه معرفة أن المرض من أمراض الموت إلا بتحقق هذه النتيجة . ومن ثم فما دام المتصرف كان ما يزال حيا فإنه ما كان يقبل من الوارث أية منازعة فى العقود المطعون عليها تقوم على صدورها فى مرض موت المتصرف أو على أنها تخفى وصايا . 

 ( الطعن رقم 26 لسنة 29 ق ، جلسة 26/3/1964 ) 

 متى كان الطاعن وهو وارث للمتصرف قد طعن فى التصرفات موضوع عقدى البيع بأنها وإن كانت فى ظاهرها بيوعا منجزة إلا أنها فى حقيقتها تستر تبرعا مضافا فيه التمليك إلى ما بعد موت المتصرف فيجرى عليها حكم الوصية ورتب على ذلك أن التصرف الصادر من المورث لابنتيه وهما من ورثته لا ينفذ حسب أحكام الوصية ( قبل القانون 71 لسنة 1946 ) إلا بإجازة باقي الورثة وأنه مادام لم يجزه فإن هذا التصرف يكون باطلا ، وأن التصرف موضوع العقد الآخر الصادر من المورث إلى أحفاده لا ينفذ إلا فى ثلث التركة ، فإن إبداء الطاعن طعنه فى العقدين على هذه الصورة يتضمن بذاته الطعن فيهما بأنه قصد بهما الإضرار بحقه فى الميراث ويكشف عن أنه يريد بهذا الطعن الزود عن حقه هذا ولا حاجة به لأن يصرح بوقوع هذا الضرر لأنه لاحق به حتما فى حالة ما إذا اعتبر التصرف بيعا أخذا بظاهر العقدين لما يترتب على ذلك من نفاذ التصرف بأكمله بغير توقف على إجازة ورثة المتصرف ، فى حين أنه لو اعتبر وصية فإنه لا ينفذ إلا فى الحدود المعينة فى أحكام الوصية . وإذ كان للوارث أن يثبت طعنه فى التصرف بأنه يخفى وصية بكافة طرق الإثبات ومن بينها القرائن ، فان الحكم المطعون فيه إذ حجب نفسه عن بحث القرائن التى ساقها الطاعن للتدليل عن صحة طعنه ولم يقل كلمته فيها بحجة أن الإثبات بالقرائن غير جائز للطاعن ، فان الحكم يكون مخالفا للقانون  . 

 ( الطعن رقم 231 لسنة 29 ق ، جلسة 5/3/1964 ) 

 الوارث لا يعتبر فى حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث إلى وارث آخر إلا إذا كان طعنه على هذا التصرف هو أنه وإن كان فى ظاهره بيعا منجزا إلا أنه فى حقيقته وصية إضرارا بحقه فى الميراث أو أنه صدر فى مرض موت المورث فيعتبر إذ ذاك فى حكم الوصية ، لأنه فى هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانون مباشرة حماية له من تصرفات مورثة التى قصد بها التحايل على قواعد الإرث ، أما إذا كان مبنى الطعن فى العقد أنه صوري صورية مطلقة فان حق الوارث فى الطعن فى التصرف فى هذه الحالة إنما يستمده من مورثه وليس من القانون ، ومن ثم فلا يجوز له إثبات طعنه إلا بما كان يجوز لمورثه من طرق الإثبات . 

 ( الطعن رقم 355 لسنة 29 ق ، جلسة 9/4/1964 ) 

 الأصل فى إقرارات المورث إنها تعتبر صحيحة وملزمة لورثته حتى يقيموا الدليل على عدم صحتها بأي طريق من طرق الإثبات وإذا كان القانون قد أعفى من يضار من الورثة بهذه الإقرارات من الدليل الكتابي فى حالة ما إذا طعنوا فيها بأنها فى حقيقتها وصية وانه قصد بها الاحتيال على أحكام الإرث فليس معنى هذا أن مجرد طعنهم فيها يكفى لإهداره حجية هذه الإقرارات بل يجب لذلك أن يقيموا الدليل على عدم صحتها بأي طريق من طرق الإثبات فإن هم عجزوا بقيت لهذه الإقرارات حجيتها عليهم . 

 ( الطعن رقم 409 لسنة 30 ق ، جلسة 24/6/1965 ) 

 مجرد طعن الوارث على التصرف بأنه صدر فى مرض موت المورث إضرارا بحقوقه فى الإرث لا يكفى – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – لإهدار حجية التصرف ، بل يجب على المورث أن يقيم الدليل على ادعائه ، فإن عجز عن ذلك ظل التصرف حجة عليه وملزماً له ، ولا يعتبر الوارث فى حالة عجزه عن إثبات طعنه فى حكم الغير ، ولا يعدو أن يكون الطعن الذى أخفق فى إثباته مجرد ادعاء لم يتأيد بالدليل ، وبالتالي يكون التصرف حجة على الوارث باعتباره خلفا عاما لمورثه . 

 ( الطعن رقم 346 لسنة 36 ق ، جلسة 11/5/1972 ) 

 إذا كان الحكم قد انتهى إلى أن التصرف المطعون فيه لم يقصد به الإيصاء ، ولم يصدر من المورث فى مرض الموت ، وإنما هو بيع منحز استوفى أركانه القانونية ومن بينها الثمن فهذا حسبه ، للرد على طلب بطلان العقد لمخالفته لقواعد الإرث . 

 ( الطعن رقم 89 لسنة 37 ق ، جلسة 7/3/1972 ) 

 التحايل الممنوع على أحكام الإرث لتعلق الإرث بالنظام العام هو- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – ما كان متصلاً بقواعد التوريث وأحكامه المعتبرة شرعاً ، كاعتبار شخص وارثاً ، وهو فى الحقيقة غير وارث أو العكس ، وكذلك ما يتفرع عن هذا الأصل من التعامل فى التركات المستقبلة كإيجاد ورثة قبل وفاة المورث غير من لهم حق الميراث شرعاً ، أو الزيادة أو النقص فى حصصهم الشرعية ، ويترتب على هذا أن التصرفات المنجزة الصادرة من المورث فى حال صحته لأحد ورثته أو لغيرهم تكون صحيحة ولو كان يترتب عليها حرمان بعض ورثته أو التقليل من أنصبتهم فى الميراث لأن التوريث لا يقوم إلا على ما يخلفه المورث وقت وفاته ، أما ما يكون قد خرج من ماله حال حياته فلا حق للورثة فيه . 

 ( الطعن رقم 239 لسنة 38 ق ، جلسة 18/12/1973 ) 

 إجازة الوارث الصادر من مورثه لا يعتد بها إلا إذا حصلت بعد وفاة المورث ، ذلك لأن صفة الوارث التى تخوله حقاً فى التركة لا تثبت له إلا بهذه الوفاة . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر ، فإن النعي عليه – بالخطأ فى تطبيق القانون إذ قضى بصورية عقدي البيع الصادرين للطاعن رغم أن المطعون عليها الثانية وقعت عليهما ويعتبر ما ورد فيهما من شروط حجة عليها بحيث يمتنع عليها الطعن فيهما بالصورية – يكون على غير أساس . 

 ( الطعن رقم 58 لسنة 41 ق ، جلسة 11/11/1957 ) 

 يشترط لانطباق المادة 917 من القانون المدني أن يكون المتصرف إليه وارثاً . فإذا لم يتوافر هذا الشرط كان للوارث الذى يطعن على التصرف بأنه يستر وصية إثبات هذا الطعن بكافة طرق الإثبات ، وله فى سبيل ذلك أن يثبت احتفاظاً المورث بحيازة العين المتصرف فيها ، وبحقه فى الانتفاع بها كقرينة قضائية ، يتوصل بها إلى إثبات مدعاة ، والقاضي بعد ذلك حر فى أن يأخذ بهذه القرينة أولا يأخذ بها ، شأنها فى ذلك شأن سائر القرائن القضائية التى تخضع لمطلق تقديره . 

 ( الطعن رقم 155 لسنة 41 ق ، جلسة 26/6/1975 ) 

 التمسك بأن عقد البيع يستر وصية هو طعن بالصورية النسبية بطريق التستر ، ويقع على الطاعن – وارث البائعة – عبء إثبات هذه الصورية ، فإن عجز ، وجب الأخذ بظاهر نصوص العقد الذى يعد حجة عليه . 

 ( الطعن رقم 155 لسنة 41 ق ، جلسة 26/6/1975 ) 

 إثبات التاريخ لا يكون إلا بإحدى الطرق التى عينها القانون ، ولا يحتج على الورثة الذين يطعنون على التصرف بأنه صدر فى مرض الموت بتاريخ السند إذا لم يكن هذا التاريخ ثابتاً ، إلا أن هذا التاريخ يظل حجة عليهم إلى أن يثبتوا هم عدم صحته وأن التصرف صدر فى تاريخ آخر توصلاً منهم إلى إثبات أن صدوره كان فى مرض الموت . 

 ( الطعن رقم 816 لسنة 43 ق ، جلسة 6/12/1977 ) 

 الوارث لا يعتبر فى حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – إلا إذا كان طعنه على هذا التصرف هو أنه وإن كان فى ظاهره بيعاً منجزاً إلا أنه فى حقيقته يخفى وصية إضراراً بحقه فى الميراث أو أنه صدر فى مرض موت المورث فيعتبر إذ ذاك فى حكم الوصية لأنه فى هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانون مباشرة حماية له من تصرفات مورثه التى قصد بها الاحتيال على قواعد الإرث التى تعتبر من النظام العام . 

 ( الطعن رقم 1636 لسنة 49 ق ، جلسة 24/3/1983 ) 

 البيع فى مرض الموت لأجنبي يختلف حكمه ، فإن ثبت أنه هبة مستورة أي تبرع محض فحكمه أنه وصية لا تنفذ إلا من ثلث تركة البائع ، وإن ثبت أنه عقد صحيح مدفوع فيه الثمن ولكن فيه شيئاً من المحاباة فله حكم آخر . وعلى ذلك فإذا دفع ببطلان عقد بيع لكونه مزوراً على البائع أو لكونه على الأقل صادراً فى مرض موته ، وقضت محكمة الدرجة الأولى بإحالة الدعوى على التحقيق لإثبات ونفى صدور العقد فى مرض الموت ، واستؤنف هذا الحكم التمهيدي فقضت محكمة الدرجة الثانية بإلغائه وتصدت لموضوع الدعوى فحكمت فيه بصحة العقد على أساس أن المشترى ليس وارثاً وأنه لا محل إذن لتحقيق صدور العقد فى مرض الموت إلا إذا كان ثمت محاباة فى الثمن تزيد على ثلث مال البائع فى حين أن الطاعن فى العقد يبنى طعنه على أن هذا العقد إنما هو تصرف بطريق التبرع الذى لم يدفع فيه ثمن ، فحكمها على أساس ذلك التوجيه ، وهو تصحيح عقد البيع واعتباره عقد بيع حقيقي فيه الثمن مدفوع فعلاً مع عدم بيان الأسباب التى دعتها إلى رفض ما ادعاه الطاعن من عدم دفع الثمن ولا الأسباب التى أقنعتها بدفع هذا الثمن ، هو حكم باطل لقصور أسبابه  . 

 ( الطعن رقم 77 لسنة 3 ق ، جلسة 26/4/1934 ) 

 إن المادة 610 من القانون المدني وما بعدها من المواد مسوقة بحسب المادة 609 لبيان الوسيلة التى يمكن بها الاحتجاج بالتصرف العقاري فى وجه الغير الذى يكون له حق على ذات العقار آيل إليه من المالك الحقيقي الأصلي الصادر منه مباشرة أو بالواسطة ذلك التصرف المراد الاحتجاج به . 

 والمادة 610 فيها زيادة فى مدلول عباراتها عن المعنى المراد منها فى الموطن الذى وضعت فيه . إذ عبارتها توهم أن أيلولة عقار للوارث كان فى حيازة مورثه تجعل لهذا الوارث ملكية للعقار يحتج بها على مالكه الحقيقي ، وهذا غير صحيح قطعاً . وتوهم أيضاً أن أيلولة عقار للوارث كان يملكه مورثه بعقد غير صالح للاحتجاج به على الغير تجعل لهذا الوارث ملكية فى هذا العقار صالحة لأن يحتج بها على هذا الغير ، وهذا أيضاً غير صحيح قطعاً . والصحيح المراد بهذه المادة ، كما يدل عليه موطنها ، أنها إنما وضعت لغرض واحد هو إمكان احتجاج الوارث الحقيقي بمجرد ثبوت وراثته على التصرفات العقارية الصادرة من الوارث الظاهر أومن أحد الورثة ولو كانت مسجلة وإمكان احتجاج الوارث على تصرفات مورثه الصادرة فى مرض موته مثلاً ولو كانت مسجلة . وإذن فمن الممكن القول بأن حقوق الوارث فى عقارات مورثه سواء قبل القسمة أو بعدها هو حقوق آيلة بطريق الإرث ، فهي حجة على الغير الذى تصرف له فيها وارث آخر تصرفاً مسجلاً حتى لو كانت تلك الحقوق مفرزة بقسمة وكان عقد القسمة غير مسجل . كما أنه من الممكن القول بأن هذا المفهوم يخصص نص المادة 612 ويجعل عقود القسمة الواجبة التسجيل بمقتضاها هى العقود الواردة على عقارات مشتركة غير آيلة من طريق الإرث . على أن هذه النظرية مهما يكن عليها من الاعتراض وما يترتب عليها من الضرر بالغير السليم النية الذى يشترى من وارث فإن لها وجاهتها ، وقد أخذت بها المحاكم الأهلية والمختلطة وتركزت لديهما . وإذ كانت نتيجة اجتهاد فى تفسير نص قابل تفسيره لإنتاجها ، فإن محكمة النقض لا يسعها سوى إقرارها ولكن فى مثل الخصوصية المحكوم فيها فقط . على أنه لا يصح الأخذ بها إلا فيما كان من عقود قسمة التركات صادراً قبل سنة 1924 ، أما الصادر منها بعد السنة المذكورة فتسرى عليه أحكام قانون التسجيل الجديد المفيدة إيجاب تسجيل عقود القسمة العقارية مطلقاً حتى تكون حجة على الغير  . 

 ( الطعن رقم 5 لسنة 5 ق ، جلسة 30/5/1935 ) 

 إن الشريعة الإسلامية قد جعلت للوارث إبان حياة مورثة حقاً فى ماله يحجر به المورث عن التصرف بالوصية لوارث آخر . وهذا الحق يكون كامناً ولا يظهر فى الوجود ويكون له أثر إلا بعد وفاة المورث ، وعندئذ تبرز بقيام هذا الحق شخصية الوارث منفصلة تمام الانفصال عن شخصية المورث فى كل ما يطعن به على تصرفات المورث الماسة بحقه ، وتنطبق عليه كما تنطبق على الأجنبي عن المورث أحكام القانون الخاصة بالطعن على تصرفات المورث ، فيحل له إثبات مطاعنه بكل طرق الإثبات . فإذا كان مدار النزاع أن المدعى عليهم فى الطعن يطعنون على السند الذى تتمسك به الطاعنة بأنه تصرف إنشائي من المورث أخرجه فى صيغته مخرج تصرف إقراري بقصد إنشاء وصية للطاعنة مع أنها من ورثته الذين لا يصح الإيصاء لهم إلا بإجازة سائر الورثة ، وقدم خصوم الطاعنة وهم من الورثة أمام المحكمة أدلة تفيد أن السند المتنازع عليه هو وصية لم يجزها سائر الورثة ، فأخذت بهذه الأدلة وأبطلت السند فلا تثريب عليها فى ذلك . 

 ( الطعن رقم 67 لسنة 5 ق ، جلسة 27/2/1936 ) 

 الوارث يعتبر فى حكم الغير فيما يختص بالتصرف الصادر من مورثه فى مرض الموت إضراراً بحقه المستمد من القانون . ولذلك فإن له أن يطعن على هذا التصرف وأن يثبت مطاعنه بجميع طرق الإثبات . وإذا كان التاريخ المدون بالتصرف غير ثابت رسمياً فإن له – مع تمسك الوارث الذى صدر لمصلحته هذا التصرف بهذا التاريخ – أن يثبت حقيقة التاريخ بجميع طرق الإثبات أيضاً . 

 ( الطعن رقم 44 لسنة 10 ق ، جلسة 23/1/1941 ) 

 الوارث لا يعتبر من الغير فيما يختص بالتصرفات الصادرة من المورث إلا إذا كان التصرف قد صدر فى مرض الموت إضراراً بحقه فى الميراث . فإذا كان التاريخ المدون فى ورقة التصرف سابقاً على بدء مرض الموت وغير ثابت رسمياً فإن كل ما يكون للوارث هو أن يثبت بجميع الطرق أن هذا التاريخ غير صحيح ، وأن العقد إنما أبرم فى مرض الموت . وإذن فإذا كان الحكم لم يقم وزناً للتصرف الصادر من أب لأبنه لمجرد أن تاريخه عرفي ، وأن الأب المتصرف توفى على إثر مرض أصابه ، دون البحث فى صحة هذا التاريخ والتحقق من أن التصرف حصل بالفعل فى مرض الموت ، فإنه يكون مخطئاً . 

 ( الطعن رقم 29 لسنة 11 ق ، جلسة 18/12/1941 ) 

 إن الوارث وإن كان لا يرتبط بالتاريخ العرفي الوارد فى ورقة التصرف الصادر من مورثه متى كان له قانوناً حق الطعن فى ذلك التصرف ، إلا أنه ليس له أن يطالب بعدم الاحتجاج عليه بذلك التاريخ لمجرد كونه غير ثابت بصفة رسمية ، بل كل ما له هو أن يثبت بكافة الطرق القانونية أن التصرف المطعون فيه لم يصدر فى تاريخه العرفي وإنما صدر فى تاريخ آخر ليتوصل من ذلك إلى أن صدوره كان فى مرض الموت فيكون باطلاً . ذلك لأن حق الوارث يتعلق قانوناً بمال مورثه بمجرد حصول مرض الموت فلا يملك المورث يعده حق التصرف فى ماله الذى يعتبر فى حكم المملوك لوارثه ، مما يقتضى أن تكون العبرة فى هذه المسألة هى بصدور التصرف فعلاً فى أثناء مرض الموت بصرف النظر عن التاريخ الموضوع له . وإذن فإذا كان الحكم لم يعتبر التصرف الصادر من المورث لبعض الورثة لمجرد كون تاريخه عرفياً وأن المورث توفى على إثر المرض ، دون بحث فى حقيقة التاريخ المدون فى العقد والتحقق من أن التصرف إنما صدر فعلاً فى مرض الموت ، فإنه يكون مخطئاً فى تطبيق القانون . 

 ( الطعن رقم 64 لسنة 12 ق ، جلسة 15/4/1943 ) 

 متى كانت المحكمة قد استخلصت من وقائع الدعوى وظروفها أن السند المطالب بقيمته صدر من المورث بمحض إرادته واختياره ولم يؤخذ منه بالاستهواء أو بالتسلط على الإرادة ، وكان هذا الاستخلاص سائغاً ، فلا تدخل لمحكمة النقض ، لأن ذلك من سلطة قاضى الموضوع . 

 ( الطعن رقم 72 لسنة 12 ق ، جلسة 29/4/1943 ) 

 الوارث – بحكم كونه خلفاً عاماً لمورثه – لا يمكن أن يعد من الغير فى معنى المادة 228 من القانون المدني ، بل حكمه – بالنسبة إلى المحررات غير الرسمية التى يكون المورث طرفاً فيها – حكم مورثه ، فتاريخها يكون – بحسب الأصل – حجة عليه ولو لم يكن ثابتاً ثبوتاً رسمياً ، سواء كانت صادرة إلى وارث أو إلى غير وارث . ولكن إذا ادعى الوارث أن تصرف المورث كان غشاً واحتيالاً على القانون إضراراً بحقه الشرعي فى الميراث فطعن فيه بأنه صدر فى مرض الموت وأن تاريخه غير صحيح فيجوز له أن يثبت مدعاة ، ويكون عليه عبء الإثبات إذ هو مدع والبينة على من ادعى ، وتطلق له كل طرق الإثبات إذ المضرور بالغش لم تكن له خيرة فيه فلا وجه للتضييق عليه فى إثباته بحصره فى طريق دون طريق . 

 فإذا كانت المحكمة حين قضت ببطلان البيع الصادر من المورث إلى بعض ورثته قد أسست ذلك على أن المدعين الذين يطعنون فى العقد بصدوره فى مرض الموت وهم ورثة للبائع لا يحاجون بتاريخ عقد البيع غير المسجل بزعم أنهم من الغير ، وجعلت التحقق من قيام حالة مرض الموت منوطاً بالتاريخ الثابت ثبوتاً رسمياً دون التاريخ الأول ” العرفي ” غير أبهة لدفاع من صدر لهم العقد بعدم قيام حالة مرض الموت فى ذلك التاريخ غير الثابت رسمياً ، فإن حكمها بذلك يكون مخالفاً للقانون ، إذ هذا التاريخ يكون حجة على هؤلاء الورثة إلى أن يثبتوا عدم صحته . 

 ( الطعن رقم 77 لسنة 17 ق ، جلسة 21/10/1948 ) 

 قد استقر قضاء محكمة النقض على أن الوارث لا يعتبر من الغير فى معنى المادة 228 من القانون المدني بالنسبة إلى التصرف الصادر من مورثه بل يكون تصرف المورث حجة على الوارث وعلى ورثته من بعده ولو لم يكن تاريخه ثابتاً ثبوتاً رسمياً . ولكن إذا كان الورثة يطعنون فى التصرف بأنه صدر احتيالاً على القانون فأرخ تاريخاً غير صحيح كان لهم أن يثبتوا بأي طريق من طرق الإثبات عدم صحة تاريخه . 

 ( الطعن رقم 109 لسنة 17 ق ، جلسة 3/2/1949 ) 

 إنه لما كان للوارث أن يثبت طعنه فى العقد الذى قصد به الإضرار بحقه فى الإرث بأي طريق من طرق الإثبات المقبولة قانوناً كان للحكم أن يستخلص عدم جدية الثمن الوارد فى العقد من القرائن القائمة فى الدعوى ، ولو أدى ذلك إلى إهداره إقرار المتصرف فى العقد بأنه قبض الثمن بطريق المقاصة وفاءاً لدين قال إنه فى ذمته لمورث المشترين . 

 ( الطعن رقم 155 لسنة 17 ق ، جلسة 13/1/1949 ) 

 الوارث خلف عام لمورثه لا يستطيع أن يسلك فى الإثبات سبيلاً ما كان لمورثه أن يسلكه . ولا يغير من هذا أن يكون التصرف المنجز الصادر من المورث من شأنه أن يقلل نصيب الوارث فى التركة إذ هذا الإقلال لا يعتبر إضراراً بحق للوارث يصبح معه الوارث من الغير بالنسبة إلى التصرف الصادر من المورث ، فحق الوارث فى التركة لا ينشأ إلا بوفاة مورثه . وعلى ذلك فالحكم الذى يقرر بأنه لا يجوز لوارث الراهن أن يثبت بكل طرق الإثبات فى مواجهة المرتهن صورية عقد الرهن ، بحجة أن الصورية لا تثبت بين العاقدين إلا بالكتابة ، لا يكون مخطئاً فى تطبيق القانون . 

 ( الطعن رقم 164 لسنة 17 ق ، جلسة 24/3/1949 ) 

 متى يكون الوارث فى حكم الغير 

 المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الوارث لا يعتبر قائماً مقام مورثه فى التصرفات الماسة بحقه فى التركة عن طريق الغش والتحايل على مخالفة أحكام الإرث ، بل يعتبر فى هذه الحالة فى حكم الغير ويباح له الطعن على التصرف وإثبات صحة طعنه بكافة الطرق لأنه فى هذه الصورة لا يستمد حقه من المورث وإنما من القانون مباشرة ولا تقف نصوص العقد وعباراته الدالة على تنجيز التصرف مهما كانت صراحتها حائلاً دون هذا الإثبات . 

 ( الطعن رقم 851 لسنة 54 ق ، جلسة 9/6/1985 ) 

 لا يعتبر الوارث قائماً قائم المورث فى صدد حجية التصرف الذى صدر منه لأحد الورثة إلا فى حالة خلو هذا التصرف من كل طعن . فإذا كان التصرف يمس حق وارث فى التركة عن طريق الغش والتدليس والتحليل على مخالفة أحكام الإرث ، فلا يكون الوارث تمثلاً للمورث بل يعتبر من الأغيار ويباح له الطعن على التصرف وإثبات صحة طعنه بكافة الطرق . 

 ( الطعن رقم 85 لسنة 6 ق ، جلسة 15/4/1937 ) 

 الوارث يعتبر فى حكم الغير فيما يختص بالتصرف الصادر من مورثه إلى وارث آخر إضراراً بحقه فى الميراث فيجوز له إثبات خلاف العقد بكل طرق الإثبات . ومن ثم لا يكون الحكم مخالفاً للقانون إذا أخذ بالقرائن المستمدة من شروط العقد على أن ثمناً ما لم يدفع . 

 ( الطعن رقم 80 لسنة 15 ق ، جلسة 16/5/1946 ) 

 سلطة محكمة الموضوع فى تقدير مرض الموت 

 الحالة النفسية للمريض من رجاء ويأس وإن كانت هي الحكمة التى من أجلها قرر الفقهاء قاعدة أن المرض لا يعتبر مرض الموت إذا طال أمده عن سنة إلا إذا أشتد ، إلا أنه لا يسوغ التحدي بحكمة مشروعية هذه القاعدة فى كل حالة للقول بتوافرها أو انعدامها . وإذن فإذا كان الحكم إذ قضى برفض دعوى الطاعنة بشأن بطلان عقد البيع الصادر إلى المطعون عليها من مورثهما وعدم نفاذ تصرفاته لصدورها منه فى مرض موته قد أقام قضاءه على ما استخلصه من أن المورث وإن كان قد أصيب بشلل نصفى فى أكتوبر سنة 1942 إلا أن مرضه استطال حتى توفى فى أبريل سنة 1944 بسبب انفجار فجائي فى شريان بالمخ ، وأن التصرفات المطعون فيها صدرت منه بعضها فى يوليو وأخرها فى نوفمبر سنة 1943 وأنه وإن كان قد أصيب بنوبة قبل الوفاة بمدة تقرب من ستة شهور إلا أن هذه النوبة – التى لم يحدد تاريخها بالدقة – كانت لاحقه للبيع وإنه بفرض التسليم بأنها سبقت سائر التصرفات المطعون عليها إلا أنها لم تغير من حال المريض إلا تغييراً طفيفاً لم يلبث أن زال وعاد المرض إلى ما كان عليه من استقرار- إذا كان الحكم قد أقام قضاءه على ذلك وكان ما أثبته عن اشتداد المرض واستطالته وأثره فى حالة المريض مما يستقل بتقديره قاضى الموضوع – كان النعي عليه أنه أخطأ فى تطبيق القانون بمقولة إنه لم يعتد بالعامل النفسي الذى يساور المريض إذ اعتبر أن الانتكاس لا يكون دليلاً على عدم استقرار المرض إلا إذا كان شديداً فى حين أن المرض الذى ينتهى بالموت ويطول أمده عن سنة يعتبر مرض موت إذا اشتد والانتكاس مهما كان طفيفاً دليـل على عدم استقرار المرض – كان النعي عليه بذلك لا يعدو أن يكون جدلاً فيما يستقل به قاضى الموضوع  . 

 ( الطعن رقم 209 لسنه 18 ق ، جلسة 23/11/1950 ) 

 متى كان يبين من الحكم المطعون فيه أن المحكمة لم تر فيما قاله الطاعن من أن البائعة كانت مريضة مرض الموت عند تحرير عقد البيع إلا مجرد ادعاء غير جدى لأن الطاعن لم يقدم دليلا أو قرينة على أنها كانت مريضة ، فإن المحكمة بناء على هذه الأسباب السائغة التى أوردتها ـ تكون قد رفضت ضمنا طلب الإحالة على التحقيق لإثبات مرض الموت ، وهذا لا خطأ فيه فى تطبيق القانون كما لا يشوبه القصور . 

 ( الطعن رقم 268 لسنه 20 ق ، جلسة 27/11/1952 ) 

 ثبوت وفاة المريض على فراش مرضه فى المستشفى بالتهاب رئوي بعد العملية الجراحية التى أجريت له لا ينفى حتماً أنه كان مريضاً مرض موت قبل دخوله المستشفى إذ قد يكون هذا السبب الأخير من مضاعفات المرض ولا يسوغ رفض الاستجابة إلى طلب الإحالة إلى التحقيق لإثبات أنه كان مريضا بالسرطان قبل دخول المستشفى بثلاثة اشهر . 

 ( الطعن رقم 365 لسنة 22 ق ، جلسة 7/6/1956 ) 

 العبرة فى اعتبار المرض الذى يطول أمده عن سنة مرض موت هي بحصول التصرف خلال فترة تزايده واشتداد وطأته على المريض للدرجة التى يغلب فيها الهلاك وشعوره بدنو أجله ثم انتهاء المرض بالوفاة . 

 ( الطعن رقم 156 لسنة 25 ق ، جلسة 11/6/1959 ) 

 إذا كانت المحكمة قد استخلصت فى حدود سلطتها الموضوعية فى التقدير أن المورث لم يكن مسلوب الإرادة ولا مريض مرض الموت وقت صدور التصرف ولذلك فإنه يأخذ حكم تصرف السليم ، وكان ما استخلصته فى هذا الشأن لا يخالف الوقائع الثابتة التى استندت إليها وتضمنت الرد الكافي على ما أثاره الطاعنون ، فإن النعي على الحكم المطعون فيه بالخطأ فى القانون والقصور يكون فى غير محله . 

 ( الطعن رقم 425 لسنة 25 ق ، جلسة 23/6/1960 ) 

 لا يشترط فى مرض الموت لزوم صاحبه الفراش على وجه الاستمرار والاستقرار بل يكفى أن يلازمه وقت اشتداد العلة به . كما لا يشترط فيه أن يؤثر على سلامة إدراك المريض أو ينقص من أهليته للتصرف . ومن ثم فإن ذهاب المورث إلى المحكمة وإقراره بصحة توقيعه على العقود المطعون عليها لا يمتنع معه اعتبار مرضه مرض موت متى كان شديدا يغلب فيه الهلاك وانتهى فعلا بموته . 

 ( الطعن رقم 26 لسنة 29 ق ، جلسة 26/3/1964 ) 

 حالة مرض الموت مشروطة شرعا بأن يكون المرض مما يغلب فيه الهلاك ، فإذا كان الحكم المطعون فيه قد اكتفى فى اعتباره أن المورث كان مريضا مرض الموت وقت صدور التصرف المطعون فيه بأنه قعد عن مزاولة أعماله خارج المنزل فى الشهور الستة السابقة لوفاته بسبب سقوطه من فوق دابته دون بيان لنوع المرض الذى انتاب المورث وتحقيق غلبة الموت فيه وقت صدور التصرف المطعون فيه ، فإن ذلك الحكم يكون قاصرا قصورا يعجز محكمة النقض عن مراقبة صحة تكييفه للمرض بأنه مرض موت . 

 ( الطعن رقم 449 لسنة 29 ق ، جلسة 30/4/1964 ) 

 قيام مرض الموت أو ما فى حكمه من مسائل الواقع التى لمحكمة الموضوع أن تستخلصها من حالة المتصرف النفسية وما إذا كان التصرف قد صدر منه وهو تحت تأثير اليأس من الحياة أوفى حالة الاطمئنان إليها والرجاء منها والأمل فيها ، وإذا استخلص الحكم المطعون فيه بأسباب سائغة أن تصرف مورث طرفي النزاع قبل سفره للأقطار الحجازية لا يعد صادرا وهو فى حالة نفسية تجعله فى حكم المريض مرض الموت ورتب على ذلك أنه لا يعتبر وصية فإن النعي عليه بالخطأ فى تطبيق القانون يكون على غير أساس . 

 ( الطعن رقم 155 لسنة 35 ق ، جلسة 1/4/1969 ) 

 قيام مرض الموت هو من مسائل الواقع ، فإذا كان الحكم قد نفى بأدلة سائغة لها أصلها فى الأوراق ، قيام حالة مرض الموت لدى المتصرفة ، حيث استخلص من الشهادة الطبية المقدمة لإثبات ذلك ، أنها لا تدل على أن المتصرفة كانت مريضة مرض الموت ، واعتبر الحكم فى حدود سلطته فى تقدير الدليل أن انتقال الموثق إلى منزل المتصرفة لتوثيق العقود محل النزاع ، لا يعتبر دليلا أو قرينة على مرضها مرض موت ، فإن الطعن على الحكم بالخطأ فى تطبيق القانون أوفهم الواقع فى الدعوى يعتبر مجادلة فى سلطة محكمة الموضوع فى تقدير الدليل ، ولا يؤثر فى الحكم ما تزيد فيه من أن إقرار الوارث بصحة العقود الصادرة من مورثته إلى بعض الخصوم فى الدعوى يفيد أن المتصرفة لم تكن مريضة مرض الموت ، إذ جاء هذا من الحكم بعد استبعاده الأدلة التى قدمها الوارث على قيام حالة مرض الموت ، وهو المكلف بإثبات ذلك . 

 ( الطعن رقم 332 لسنة 37 ق ، جلسة 2/5/1972 ) 

 متى كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه بثبوت مرض الموت لدى المورث على ما حصله من البينة الشرعية التى لا مطعن عليها بأنه كان مريضا بالربو والتهاب الكلى المزمنين ، وأن هذين المرضين وإن كانا قد لازماه زمناً فقد اشتدت به علتهما قبل الوفاة بثلاثة أشهر حتى أعجزته عن القيام بمصالحه خارج بيته وداخله فلزم دار زوجته – الطاعنة الأولى – حتى نقل إلى المستشفى حيث وافاه الأجل ، وساق تأكيداً لذلك أن ما جاء بشهادة الوفاة من أن هذين المرضيين أديا إلى هبوط القلب فالوفاة مطابق لأوراق علاج المتوفى بالمستشفى ، فإنه لا يمكن النعي على الحكم بأنه قضى فى المسائل الفنية بعلمه طالما أفصح عن المصدر الذى استقى منه عليه قضاءه . وإذ كان الحكم قد عرف مرض الموت وشروطه على وجهة الصحيح ، وكان حصول مرض الموت متوافرة فيه شروطه واقعاً تستخلصه محكمة الموضوع دون رقابة محكمة النقض ، وكان استدلال الحكم سائغاً على ما سبق تفصيله ، فإن النعي عليه يكون على غير أساس . 

 ( الطعن رقم 15 لسنة 40 ق ، جلسة 7/1/1976 ) 

 من الضوابط المقررة فى تحديد مرض الموت أن يكون المرض مما يغلب فيه الهلاك ويشعر معه المريض بدنو أجله وأن ينتهى بوفاته . واستخلاص حصول هذا المرض بشروطه من مسائل الواقع التى تستقل محكمة الموضوع بها . 

 ( الطعن رقم 1694 لسنة 49 ق ، جلسة 28/4/1985 ) 

 ثانياً : التركات 

 قاعدة لا تركة إلا بعد سداد الديون 

 مؤدى قاعدة ” أن لا تركة إلا بعد سداد الدين ” أن تركة المدين تنشغل بمجرد الوفاة بحق عيني لدائني المتوفى يخول لهم تتبعها واستيفاء ديونهم منها تحت يد أي وارث أومن يكون الوارث قد تصرف إليهم ما دام أن الدين قائم دون أن يكون لهذا الوارث حق الدفع بانقسام الدين على الورثة . أما إذا كان الدين قد انقضى بالنسبة لأحد الورثة بالتقادم فإن لهذا الوارث – إذا ما طالبه الدائن قضائياً – أن يدفع بانقضاء الدين بالنسبة إليه . كما لا تمنع المطالبة بالدين من تركة المدين المورث من سريان التقادم بالنسبة إلى بعض ورثة المدين دون البعض الآخر الذين انقطع التقادم بالنسبة إليهم متى كان محل الالتزام بطبيعته قابلاً للانقسام . 

 ( الطعن رقم 495 لسنة 26 ق ، جلسة 7/6/1962 ) 

 مؤدى أحكام الشريعة الإسلامية التى تحكم الميراث هو أنه حين يرث الدائن المدين فإنه – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – لا يرث الدين الذى على التركة حتى ولو كان هو الوارث الوحيد للمدين لما هو مقرر فى الشريعة من أنه لا تركة إلا بعد سداد الديون مما مقتضاه أن تبقى التركة منفصلة عن مال الدائن حتى تسدد الديون التى عليها ومن بينها دينها له وبعد ذلك يرث الدائن وحده أو مع غيره من الورثة ما تبقى من التركة فلا ينقضي دينه باتحاد الذمة بالنسبة لنصيبه الميراثي . 

 ( الطعن رقم 221 لسنة 35 ق ، جلسة 13/5/1969 ) 

 يتعين الرجوع إلى الشريعة الإسلامية بوجه عام ، وإلى أرجح الآراء فى فقه الحنفية بوجه خاص بالنسبة إلى حقوق الورثة فى التركة المدينة ، ومدى تأثرها بحقوق دائني المورث . والتركة مستغرقة كانت أو غير مستغرقة – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – تنشغل بمجرد الوفاة بحق عيني لدائني المتوفى يخولهم تتبعها لاستيفاء ديونهم منها بالتقدم على سواهم ممن تصرف لهم الوارث أومن دائني . وإذ كان الثابت فى الدعوى أن تركة المورث كانت مدينة للشركة – التى نزعت ملكية كل ما كان يملكه حال حياته – وكان لهذا الدائن الحق فى أن يتتبع أعيان هذه التركة المدينة تحت يد مشتريها المطعون عليه لاستيفاء دينه ، ولو كان هذا المشترى حسن النية ، ورغم تسجيل عقده . وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر ، ولم يخول هذا الدائن الحق فى تتبع أعيان تركة مدينه تحت يد من اشتراها استناداً إلى أن التركة لم تكن مستغرقة ، وإلى أن المطعون عليه – المشترى من الورثة وفاء لدين مضمون برهن له على التركة – قد سجل عقده قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية وحكم مرسى المزاد ، وتحجب بهذا النظر الخاطئ عن بحث دفاع الطاعن – الراسي عليه المزاد فى تنفيذ الشركة الدائنة – من أن دين الرهن الذى تم البيع لسداده كان قد استهلك قبل حصول البيع ، فإنه يكون قد خالف القانون ، وشابه القصور . 

 ( الطعن رقم 14 لسنة 37 ق ، جلسة 16/3/1972 ) 

 النص فى المادة الرابعة من قانون المواريث رقم 77 لسنة 1943 على أنه ” يؤدى من التركة بحسب الأتي أولاً – ما يكفى لتجهيز الميت ومن تلزمه نفقته من الموت إلى الدفن . ثانياً – ديون الميت . ثالثا – ما أوصى به فى الحد الذى تنفذ فيه الوصية . ويوزع ما بقى بعد ذلك على الورثة …… ” يدل على أن التركة تنفصل على المورث بوفاته ولا تؤول بصفة نهائية إلى الورثة إلا بعد أداء مصاريف تجهيزه وتجهيز من تلزمه نفقته وما عليه من ديون للعباد وما ينفذ من وصاياه . ومن هنا كانت قاعدة لا تركه إلا بعد سداد الدين ومؤداها أن تظل التركة منشغلة بمجرد الوفاة بحق عيني تبعي لدائني المتوفى يخولهم تتبعها لاستيفاء ديونهم منها . 

 ( الطعن رقم 51 لسنة 43 ق ، جلسة 23/2/1977 ) 

 الديون – المستحقة على التركة – غير قابلة للانقسام فى مواجهة الورثة فيلزم كل منهم بأدائها كاملة إلى الدائنين طالما كان قد آل إليه من التركة ما يكفى للسداد فإن كان دون ذلك فلا يلزم إلا فى حدود ما آل إليه من التركة ، لأن الوارث لا يرث دين المورث وله الرجوع على باقي الورثة بما يخصهم فى الدين الذى وفاه كل بقدر نصيبه . 

 ( الطعن رقم 51 لسنة 43 ق ، جلسة 23/2/1977 ) 

 للوارث الرجوع على باقي الورثة بما يخصهم من الدين الذى وفاه – عن التركة – كل بقدر نصيبه بدعوى الحلول أو بالدعوى الشخصية ، فإذا كان رجوعه بدعوى الحلول فإنه يحل محل الدائن فى نفس الدين الذى أداه بحيث يكون له حقه بما لهذا الحق من خصائص وما يلحقه من توابع وما يكفله من تأمينات وما يرد عليه من دفوع عملاً بالمادة 329 من القانون المدني فإذا كانت الفائدة المقررة للدين 2% فليس له أن يطالب بأكثر من ذلك ، وإن كان رجوعه بالدعوى الشخصية فيكون على أساس الفضالة أو الإثراء بغير سبب فإن آثر الرجوع بدعوى الإثراء بلا سبب فله أقل قيمتي الافتقار الذى لحقه مقدراً بوقت الحكم والإثراء الذى أصاب المدعى عليه ووقت حصوله فإذا طلب فائدة عما أنفق استحق الفائدة القانونية من وقت تحديد المبلغ المستحق بحكم نهائي . أما إن رجع بدعوى الفضالة فيستحق طبقاً للمادة 195 من القانون المدني النفقات الضرورية والنافعة التى سوغتها الظروف مضافاً إليها فوائدها من يوم دفعها أي من وقت الإنفاق . وإذ كان الطاعن قد أسس دعواه على أنه قام بسداد الدين الباقي للدائنه بعد أن اتخذت إجراءات نزع الملكية ورفع الدعوى … لإلزام المطعون ضدها بأن تدفع له نصيبها فى الدين والفوائد القانونية بواقع 4%من تاريخ المطالبة الرسمية فقضت له المحكمة بالمبلغ المطالب به وأغفلت الفصل فى طلب الفوائد ، فأقام الدعوى المطعون فى حكمها للمطالبة بتلك الفوائد ، وكان المستفاد من جمله ما تقدم أن الطاعن قد استند فى دعواه إلى الفضالة فهي التى تعطيه الحق فى الفوائد من تاريخ إنفاقه للمبالغ الضرورية والنافعة دل على ذلك أنه لم يتمسك بالفائدة التى كانت تستحقها الدائنة وهى 2% حتى يمكن القول باستناده لدعوى الحلول ، كما أنه لم يطلب الفوائد من تاريخ الحكم النهائي طبقاً لقواعد الإثراء بلا سبب وأوضح اضطراره لسداد الدين توقياً لإجراءات التنفيذ العقاري بدين لا يقبل الانقسام بالنسبة للمدينين وهو أحدهم مما تستقيم معه دعوى الفضالة ومؤدى ذلك استحقاقه للفوائد بواقع 4% من تاريخ الإنفاق وهو سابق على التاريخ الذى جعله بدءاً لطلبها ، فإن الحكم – إذ خالف ذلك بأن كيف دعوى الطاعن بأنها دعوى حلول مما تستقيم مع طلباته فيها – يكون مخطئاً فى تطبيق القانون  . 

 ( الطعن رقم 51 لسنة 43 ق ، جلسة 23/2/1977 ) 

 إذ كان الطاعن قد سدد دين التركة وما استحق عليه من فوائد وانفق من مصاريف وهو ما تلتزم به جمعية التركة واستصدر الحكم فى الدعوى رقم … بإلزام المطعون ضدها بحصتها وفق قواعد الميراث فى هذا الذى سدده فإنه لا يملك مطالبتها شخصياً ببعض توابع الدين التى استحقت على التركة ولم تستحق عليها شخصياً ، حتى يكون له أن يطالبها بالمبلغ المطالب به بالدعوى المطعون فى حكمها ويكون تعييبه الحكم المطعون فيه لقضائه بعدم جواز الدعوى لسابقه الفصل فيها بالنسبة للمطالبة بمبلغ … – بفرض صحته – غير منتج إذ لا يحقق مصلحة نظرية محضا . 

 ( الطعن رقم51 لسنة 43 ق ، جلسة 23/2/1977 ) 

 يدل النص فى المادة الرابعة من قانون المواريث رقم 77 لسنة 1943 على أن التركة تنفصل عن المورث بوفاته ولا تؤول بصفة نهائية إلى الورثة إلا بعد أداء مصاريف تجهيزه من تلزمه نفقته وما عليه من ديون للعباد وما ينفذ من وصاياه ، ومن هنا كانت قاعدة لا تركه إلا بعد سداد الدين ، ومؤداها أن تظل التركة منشغلة بمجرد الوفاة بحق عيني تبعي لدائني المتوفى يخولهم تتبعها لاستيفاء ديونه منها ، وتكون هذه الديون غير قابلة للانقسام فى مواجهة الورثة يلتزم كل منهم بأدائها كاملة إلى الدائنين ، طالما كان قد آل إليه من التركة ما يكفى للسداد فإن كان دون ذلك فلا يلزم إلا فى حدود ما آل إليه من التركة ، لأن الوارث لا يرث دين المورث وله الرجوع على باقي الورثة بما يخصهم فى الدين الذى وفاه كل بقدر نصيبه فى حدود ما آل إليه من التركة بدعوى الحلول أو الدعوى الشخصية . 

 ( الطعن رقم 980 لسنة 47 ق ، جلسة 25/2/1981 ) 

 القاعدة الشرعية التى تقضى بأن الوارث ينتصب خصماً عن باقي الورثة فى الدعاوى التى ترفع من التركة أو عليها لا تكون صحيحة ولا يجوز الأخذ بها – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – إلا إذا كان الوارث قد خاصم أو خوصم طالباً الحكم للتركة نفسها بكل حقها أو مطلوباً فى مواجهته الحكم على التركة نفسها بكل ما عليها . 

 ( الطعن رقم 1443 لسنة 47 ق ، جلسة 4/3/1981 ) 

 إنه وإن كان حكم الشريعة يقضى ببطلان التخارج إذا كان للتركة ديون على الغير إلا أن القانون المدنى لم يأخذ بذلك فإنه قد نص صراحة فى المادة 350 على أن بيع الاستحقاق فى التركة ” أو التخارج ” يشتمل حتماً على بيع ما لها من الديون . 

 ( الطعن رقم 41 لسنة 9 ق ، جلسة 14/12/1939 ) 

 إن الدين ، وإن كان مستغرقاً للتركة ، لا يمنع انتقالها لورثة المدين عند موته . وهذا يتفرع عليه أن إيراد التركة ونتاجها يكون حقاً خالصاً للورثة فلا يتعلق به حق الدائنين وإنما يتعلق حقهم بالأصل فقط . وقد قال بهذا الرأى فريق من فقهاء الشريعة الإسلامية فى تفسير قاعدة ” لا تركة إلا بعد وفاء الدين ” ، وهو قول يتفق وأحكام القانون المدني . فادعاء الحائز لأعيان التركة بدين كبير على التركة مستغرق لها لا يصح الاستناد إليه فى التمسك بقاعدة ” لا تركة إلا بعد وفاء الدين ” فى وجه الوارث الذى يطلب إيراد نصيبه فى التركة ، مادام الدين غير ثابت ومحل نزاع جدى . 

 ( الطعن رقم 100 لسنة 13 ق ، جلسة 7/12/1944 ) 

 حقوق دائني التركة 

 متى كانت شخصية الوارث مستقلة – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – عن شخصية المورث ، وكانت التركة منفصلة عن أشخاص الورثة وأموالهم الخاصة ، فإن ديون المورث تتعلق بتركته التى تظل منشغلة بمجرد الوفاة بحق عيني تبعي لدائني المتوفى يخولهم تتبعها لاستيفاء ديونهم منها ، ولا تنشغل بها ذمة ورثته ومن ثم لا تنتقل التزامات المورث إلى ذمة الوارث لمجرد كونه وارثاً إلا فى حدود ما آل إليه من أموال التركة ، ويكون للوارث أن يرجع بما أوفاه عن التركة ، من دين عليها ، على باقي الورثة بما يخصهم منه كل بقدر نصيبه بدعوى الحلول أو بالدعوى الشخصية ، فإن كان بدعوى الحلول فإنه يحل محل الدائن الأصلي فى مباشرة إجراءات استيفاء حقه إذا أحاله إليه . 

 ( الطعن رقم 1313 لسنة 50 ق ، جلسة 30/5/1984 ) 

 نظم المشرع بنص المادتين 244 ، 245 من القانون المدني أحكام الصورية سواء فيما بين المتعاقدين والخلف العام أو فيما بينهما وبين دائنيهم والخلف الخاص ، أو فيما بين هؤلاء الأخيرين ، وإذ كان حق دائني المتعاقدين والخلف الخاص فى التمسك بالعقد الظاهر طبقاً لهذه الأحكام هو حق استثنائي مقرر لهؤلاء وأولئك فى مواجهة من يتمسك بالعقد الحقيقي وذلك على خلاف القواعد العامة – إذ يستمد من عقد لا وجود له قانوناً – فى حين أن حق الوارث الذى يطعن على تصرف مورثه بأنه يخفى وصية هو حق أصلى يستمده من قواعد الإرث التى تعتبر من النظام العام وتجعل واقعة وفاة المورث سبباً مستقلاً لكسب الملكية ، ولا يستمده من المورث ولا من العقد الحقيقي ، ومن ثم لا يعد هذا الوارث طرفاً فى أية علاقة من تلك التى تنظمها أحكام الصورية المشار إليها ، ولا يعتبر لذلك من ذوى الشأن الذين تجرى المفاضلة بينهم طبقاً لنص الفقرة الثانية من المادة 244 سالفة الذكر – وهم دائنو المتعاقدين والخلف الخاص – فلا يقبل من هؤلاء وأولئك التمسك بالعقد الظاهر فى مواجهة حقه فى الإرث بل يقدم حقه على حقهم فى هذا الشأن . 

 ( الطعن رقم 1258 لسنة 53 ق ، جلسة 24/3/1987 ) 

 إذا طلب شخص بعض الورثة بما يخصهم من مبلغ يدعى أنه كان ديناً على مورثهم وسدده للدائنين من ماله ورفضت المحكمة طلبه على هذا البعض لثبوت أن التسديد الذى ادعاه قد حصل بطريق التواطؤ والغش والتدليس مع الدائنين حالة كون هؤلاء الدائنين المنسوب لهم التواطؤ مع الطالب لم يكونوا فى الدعوى ولم يدافعوا عن أنفسهم فى هذه النسبة فثبوت ذلك لا يصح أن يتمسك به وارث آخر فى دعوى يطالبه فيها ذلك الشخص بما يخصه مما سدده من دين المورث زاعماً أنه ثبوت ينصب على أمر متعلق بالنظام العام وأنه لذلك ينفع الكافة ويحتج به على الكافة . 

 ( الطعن رقم 70 لسنة 4 ق ، جلسة 11/4/1935 ) 

 إن حق دائن التركة فى تتبع العين المبيعة منها لا يشترط له – لكى ينفذ فى حق المشترى – أن يكون الدين مسجلاً أو مشهراً . 

 ( الطعن رقم 10 لسنة 15 ق ، جلسة 24/1/1946 ) 

 إن التركة عند الحنفية ، مستغرقة كانت أو غير مستغرقة ، تنشغل بمجرد الوفاة بحق عيني لدائني المتوفى يخول لهم تتبعها واستيفاء ديونهم منها بالتقدم على سواهم ممن تصرف لهم الوارث أومن دائنيه . وهذا هو القانون الواجب على المحاكم المدنية تطبيقه إذا ما تعرضت للفصل فى مسائل المواريث بصفة فرعية . ولا يحول دون ثبوت هذا الحق العيني لدائن التركة التعلل بأن الحقوق العينية فى القانون المدني وردت على سبيل الحصر ، وبأن حق الدائن هذا من نوع الرهن القانوني الذى لم يرد فى التشريع الوضعي ، وذلك لأن عينية الحق مقررة فى الشريعة الإسلامية ، وهى – على ما سبق القول – القانون فى المواريث . 

 وإذن فالحكم الذى ينفى حق الدائن فى تتبع أعيان تركة مدينة تحت يد من اشتراها ولو كان المشترى حسن النية وعقده مسجلاً يكون مخالفاً للقانون . 

 ( الطعن رقم 110 لسنة 15 ق ، جلسة 27/2/1947 ) 

 تصرف الورثة فى التركة المستغرقة ببيع بعض أعيانها خاضع لحكم القانون المدني من حيث اعتباره صادراً من غير مالك ، وبالتالي سبباً صحيحاً لاكتساب الملكية بالتقادم الخمسي ، ومن حيث عدم اعتباره محلاً لدعوى إبطال التصرف إضراراً بدائن التركة . لكن الحكم الصادر – على هذا الأساس – بملكية المشترى للعين المبيعة له لا يكسبه هذه الملكية إلا محملة بحق الدائن العيني ، لأن التقادم قصير المدة المكسب للملكية لا يمكن أن يكون فى الوقت نفسه تقادماً مسقطاً للحق العيني الذى يثقلها إذ هذا الحق إنما هو حق تبعي لا يسقط بالتقادم مستقلاً عن الدين الذى هو تابع له . وبقاء هذا الحق العيني على الأرض المبيعة هو سند الدائن فى تتبعها بالتنفيذ تحت يد المتصرف إليه . وإذن فمن الخطأ أن يقضى بإلغاء إجراءات نزع الملكية التى يتخذها الدائن على تلك الأرض إذ هذا القضاء يكون فيه إهدار لحق الدائن فى تتبع العين لاستيفاء دينه . 

 ( الطعن رقم 141 لسنة 15 ق ، جلسة 27/2/1947 ) 

 قسمة المال الشائع قسمة مهايأة 

 قسمة المهايأة المكانية للمال الشائع 

 حيثيات الحكم محل الاستئناف وحيث كان ما تقدم وكان المدعى قد نازع فى ملكية عقار التداعي استندا الى بطلان عقد القسمة المؤرخ 17/11/1995 ولما كان الثابت للمحكمة من مطالعتها لذلك العقد انه قد انعقد فيه اجماع الشركاء جميعا المالكين للعقار محل القسمة والتداعي الراهن وقد قاموا باقتسام انصبتهم بطريقة اتفقوا عليها بالعقد وقد قام المدعى الراهن وجميع المدعى عليهم بالتوقيع على ذلك العقد عدا المدعى عليها السادسة الطرف السابع بالعقد ومن ثم فان البطلان مقرر لها هي ( لطفا / عدم توقيع احد الشركاء يعنى ان القسمة غير نهائية وانه وان كان العقد حجة على المدعى لتوقيعه عليه الا انه يتمسك بانه قسمة مهايأة مكانية وليس قسمة نهائية وكما سيبين بأسباب الاستئناف ) ومن ثم وقع فى غلط جوهري لطبيعة المقسوم بالعقد وتدليس وغش اما عن طلب بطلان عقود البيع المؤرخة 1/8/1998 والعقدين المؤرخين 10/2/1996 المتضمن بيع الورثة للمدعى عليهم … مستندا فى ذلك ان الملكية شائعة وليست مفرزة – فلما كان الثابت للمحكمة من مطالعتها عقد القسمة الاتفاقية الذى استند اليه المدعى فى بيع حصته التى انتهت المحكمة الى ( صحته ) انه قد تصرف فى حصته الواردة بذلك العقد سيما وان القانون قد نص على ملكية الشريك على الشيوع حصته ملكية تامة وله ان يتصرف فيها كما يشاء بحيث انه لا يلحق ضرر بباقي الملاك على الشيوع ومن ثم وحيث ان المتصرف والمتصرف اليه هم ملاك على الشيوع وقد تصرفوا بالبيع فى حدود انصبتهم يكون نزاع المدعى الراهن قد اقيم على غير سند صحيح من الواقع والقانون سيما وانه قد قام بالبيع وقبض الثمن وقام المشترى باستلام المبيع ( لطفا / الحكم لم يتبين طبيعة القسمة وهل هي قسمة مهايأة مكانية كما تضمنت تقارير الخبراء ومن ثم يكون التصرف بالبيع قد انصب على حق الانتفاع دون الرقبة التى لم يتملكوها بعد لعدم مرور 15 سنة على عقد القسمة ووضع اليد على الجزء المفرز ، كما ان الحكم لم يتطرق البته الى تقارير الخبراء وتناقضها واسند قضاءه بصحة عقد القسمة والبيع الى سلطته التقديرية بالمخالفة للثابت بالتقارير والعقود وهو قصور مبطل وكما سيبين بأسباب الاستئناف ) الاستئناف من حيث الشكل مقبول شكلا للتقرير به خلال الاربعون يوما المقررة قانونا أسباب استئناف الحكم اولا : القصور فى التسبيب : المقرر انه من المبادئ الاصولية فى النظام القضائي ان المرافعة قد تكون شفوية او كتابية ومن ثم كان على محكمة الموضوع ان تجيب كل طلب او دفع او وجه دفاع يدلى به لديها بطريق الجزم سواء ابداه الخصم بمحضر الجلسة او ذكره بمذكرة كتابية قدمها اليها متى كان من شأنه تغيير وجه الرأي فى الدعوى المستشار هشام عبد الحميد الجميلي – تسبيب الاحكام المدنية – ص 31 – طبعة نادى القضاة 2014 والمقرر ان اغفال الحكم بحث دفاع ابداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم اذا كان هذا الدفاع جوهريا ومؤثرا فى النتيجة التى انتهت اليها المحكمة اذ يعتبر ذلك الاغفال قصورا فى اسباب الحكم الواقعية الطعن رقم 7871 لسنة 64 ق جلسة 22/10/1995 س 46 ص 1031 بإنزال ما تقدم يتبين ان محكمة اول درجة التفتت عن دفاع المدعى ( المستأنف ) ببطلان عقد القسمة الاتفاقية المؤرخ 17 / 11 / 1995 لوقوعه فى غلط جوهري شاب ارادته وتمسك بان عقد القسمة ليس بعقد قسمة نهائية وانه عقد قسمة مهايأة مكانية اختص فيه كل طرف بجزء مفرز من التركة لينتفع به وان البيع الحاصل منه لشقيقه ( وجيه) هو بيع لحق الانتفاع لأنه لا يملك الرقبة بعد لعدم حصول قسمة نهائية للرقبة والانتفاع ولعدم انقلاب قسمة المهايأة الى قسمة نهائية لعدم مرور 15 سنة ، وبسبب ذلك اقام دعواه بالفرز والتجنيب فى عام 2010 حفاظا على حقه فى الملكية كأحد الملاك مشاعا خاصة وان المدعى عليه شقيقه قد المح له بانه باع له الرقبة وانه لا يملك مخالفا حقيقة الاتفاق بعقد القسمة وان ما دفعه من مال بعقد البيع هو مقابل الانتفاع بنصيب المدعى فى العين المخصصة له ليحل محله فى الانتفاع فقط دون الرقبة وهو ما يكون معه قد تمسك المدعى ببطلان عقد القسمة وعقد البيع الصادر منه لشقيقه لوقوعه فى غلط جوهري ما كان ليتم التعاقد لو كان يعلمه ، فقد اعتقد ان القسمة اختصاصه بشفة لينتفع بها لحين القسمة النهائية دون الرقبة التى لم يتملكها آنذاك وعندما باع حق الانتفاع وعندما اكتشف هذا الغلط الجوهري الذى عاب ارادته بادر بإقامة دعواه بالفرز والتجنيب ، ودلل المدعى على ان عقد القسمة هو عقد قسمة مهايأة مكانية بالأسانيد الاتية : ( أ ) ان البند الخامس من عقد القسمة تضمن ( اما فى حالة الايجار للغير يجب ان ينبه المتصرف فى حصته باقي المتعاقدين ) وهو شرط لا يتوافق مع حق الملكية ، وسابعا وثامنا من البند الثانى تضمنا تخصيص اجزاء من شقتين ، والبند الاخير تضمن منافع ، ولم ينص فى العقد على انه قسمة نهائية لا رجوع فيها ( ب ) ان تقرير الخبير الودع بدعوى الفرز والتجنيب رقم 1006 لسنة 2010 ( الموقوفة وجوبيا ) لحين الفصل فى الملكية والعقود – قرر بان القسمة الحالية هي قسمة مهايأة مكانية ولم يمر عليها خمسة عشر عاما وانه لا يمكن قسمة العقار بدون نقص وحدد سعر البيع للعقار وهذا القول بعدم امكانية القسمة يؤكد ان عقد القسمة هو قسمة مهايأة مكانية خلاف ان المعاينة اثبتت ان كل طرف مقيم سكنا فى المخصص له ( ج ) ان تقرير الخبير الاول المودع ملف الدعوى رقم 1046 لسنة 2005 المقامة من المدعى عليها الاولى ( منى ) عن نفسها وبصفتها قرر ايضا ان القسمة الحالية هي قسمة مهايأة مكانية وانه لا يمكن قسمة العقار ، وانها تنتفع بإحدى الشقق وتقيم فيها ( د ) التقرير الثانى بذات الدعوى المقامة من المدعى عليها الاولى ( منى ) التى باشرها خبير اخر بعد تعديل طلباتها الى اختصاها بالشقة المقيمة بها بذات العقار قرر ان القسمة قسمة مهايأة مكانية وانه لا يمكن قسمة العقار دون نقص وانه لا يستطيع تقدير ثمن العقار لعدم تمكينه من اجراء المعاينة من قبل المدعى عليهم ( ه ) ان التقارير المذكورة سلفا ثبت من المعاينة بالطبيعة بها ما عدا الاخير ببحث العقود والملكية ان كل طرف وينتفع بشقة من العقار وان المدعى ( المستأنف ) يقيم بغرفة بالحديقة ، وان القسمة قسمة مكانية ، وهى قرينة قاطعة على ان عقد القسمة هو عقد قسمة مهايأة مكانية وليس عقد قسمة نهائية وان المدعى عندما باع ، باع حق الانتفاع بناء على هذه القسمة المكانية دون الرقبة التى لم يكن قد ملكها بعد ، فمن غير المعقول ان يبيع شقته اذا ما كان قد اختص بها مفرزة بقسمة نهائية ويقيم هو واسرته بغرفة بالحديقة وبهذا الثمن البخس ، فحقيقة الامر انه باع حق انتفاع آنذاك لحاجته الشديدة الى المال فبسبب هذا الغلط الجوهري والاعتقاد الخاطئ المصحوب بالغش تعاقد المدعى ولو كان ما توهم ما كان ابرام العقدين ويعرف الغلط فقها وقانونا بانه : ” وهم يقوم في ذهن الشخص فيصور له الأمر على غير حقيقته، ويكون هذا الوهم هو الدافع إلى التعاقد”. فالغلط هو تصور كاذب للواقع يؤدي بالشخص إلى إبرام عقد، ما كان ليبرمه لو تبين حقيقة هذا الواقع. والغلط يصيب الإرادة عند إبرام التصرف، فيوجهها وجهة لا تتفق مع الواقع الذي تمثل في ذهن العاقد على غير حقيقته، كأن يشتري شخص تمثالاً يعتقد أنه أثري وهو ليس كذلك. ومن المُقرر في قضاء النقض أن: “توهم غير الواقع الذي يخالط الإرادة عند تكوين العقد هو من قبيل الغلط الذي نظم المشرع أحكامه من في المواد من 120 إلى 124 من القانون المدني فجعل للمتعاقد الذي وقع فيه أن يطلب أبطال التصرف الذي شابه متى كان الغلط جوهريا”. (نقض مدني في الطعن رقم 349 لسنـــة 60 قضائية – جلسة 12/7/1994 مجموعة المكتب الفني – السنة 45 – الجزء الثاني – صـ 1192). ويكون الغلط “جوهرياً” إذا كان هو الدافع إلى التعاقد، أي أن معيار الغلط هنا هو معيار “ذاتي” كما تقول بذلك النظرية الحديثة في الغلط والتي أخذ بها المُشرع المصري. فهذه النظرية الحديثة للغلط والتي تقول بالمعيار الذاتي لتحديده تعتد بالغلط “الجوهري” الذي يقوم على تقدير المتعاقد لأمر معين يبلغ في نظره درجة من الأهمية تكفي لأن تجعله يقدم على التعاقد إن وُجِدَ ويحجم عنه إن تخلف ، وقد أخذ المشرع المصري بتلك النظرية الحديثة للغلط، حيث نصت المادة 121 من القانون المدني على أن: ” يكون الغلط جوهرياً إذا بلغ من الجسامة بحيث يمتنع معه المتعاقد عن إبرام العقد لو لم يقع في هذا الغلط. ويعتبر الغلط جوهرياً “على الأخص”: إذا وقع في صفة للشيء تكون جوهرية في اعتبار المتعاقد، أو يجب اعتبارها كذلك لما يلابس العقد من ظروف وما ينبغي في التعامل من حُسن النية. وفي حكم آخر حديث لمحكمة النقض قضت بأنه: ” لما كان الثابت بالأوراق أن الطاعن تمسك أمام محكمة الموضوع بأنه وقع في غلط جوهري إذ توهم أنه اختص في عقد القسمة الذي أبرمه مع أخيه المطعون ضده بمساحة 177.78 مترا مربعا وانه لو كان يعلم أن ما يزيد على خمسين مترا من هذه المساحة يتداخل في طريق عام يحدها من الناحية البحرية لأحجم عن إبرام العقد، كما تمسك بأن قسيمه كان عالما بوقوعه في ذلك الغلط وأنه دلس عليه بأن سكت عمداً عن تلك الواقعة حتى يتردى هو فيما شاب إرادته من غلط ودلل على صدق ما يقول بما أقر به المطعون ضده نفسه في محضر الاستجواب من أن ذلك الطريق كان مقاما منذ أمد طويل – حدده الخبير المندوب من محكمة الاستئناف بمدة تزيد على خمسين عاما وأورد انه يقتطع من نصيب الطاعن مساحة 58.50 مترا مربعا – وإذ كان البين من الحكم المطعون فيه انه لم يعن بتمحيص هذا الدفاع الجوهري وأقام قضاءه برفض الدعوى (دعوى الطاعن بطلب إبطال العقد) على ما قاله الحكم الابتدائي من أن الطريق الذي تداخل فيه نصيب الطاعن أنشئ بعد تحرير عقد القسمة بأربع سنوات فانه فضلا عن مخالفة الثابت في الأوراق يكون مشوبا بقصور يبطله. كما أن النص في المادة 120 من القانون المدني على أنه: “إذا وقع المتعاقد في غلط جوهري جاز له أن يطلب إبطال العقد أن كان المتعاقد الآخر قد وقع مثله في هذا الغلط أو كان على علم به أو كان من السهل عليه أن يستبينه”، وفى المادة 121/1 منه على أن: “يكون الغلط جوهريا إذا بلغ حدا من الجسامة بحيث يمتنع معه المتعاقد عن إبرام العقد لو لم يقع في هذا الغلط” – يدل على أن المشرع يعتد بالغلط الفردي سببا لإبطال العقد، وعودة طرفيه إلى الحالة التي كانا عليها قبل إبرامه واشترط لذلك أن يكون هذا الغلط جوهريا – وهو ما يتحقق إذا كان هو الدافع إلى إبرام العقد – وأن يكون المتعاقد الآخر عالماً به أو في مقدوره أن يعلم به. كما أن النص في المادة 125 من القانون نفسه (القانون المدني) على أن: “يعتبر تدليسا السكوت عمدا عن واقعة أو ملابسة إذا ثبت أن المدلس عليه ما كان ليبرم العقد لو علم بتلك الواقعة أو هذه الملابسة” – مؤداه أن المشرع اعتبر مجرد كتمان العاقد واقعة جوهرية يجهلها العاقد الآخر أو ملابسة، من قبيل التدليس الذي يجيز طلب إبطال العقد إذا ثبت أن المدلس عليه ما كان ليبرم العقد لو اتصل علمه بما سكت عنه المدلس عمداً. (نقض مدني في الطعن رقم 5524 لسنة 63 قضائية – جلسة 17/4/2001 المستحدث من أحكام النقض – صـ 212). ومن ثم وهديا بما تقدم فبسبب هذا الغلط الجوهري الذى شاب ارادة المدعى حال ابرام عقد القسمة وعقد البيع الصادر منه لشقيقه معتقدا بالغلط المصحوب بالتدليس والغش من الطرف الاخر بانه تعاقد على قسمة مكانية اختص فيها بمكان ينتفع به حيث انه مقيم به بداءة وقبل التعاقد ومن ثم باع حق انتفاع لاحتياجه للمال آنذاك ولم تتجه ارداته بتاتا الى بيع حق الرقبة بهذا المبلغ الزهيد ولو كان يعلم ان القسمة والبيع انصبا على حق الرقبة والانتفاع معا لما تعاقد ووقع على عقدي القسمة والبيع مما يبطل هذه العقود لانتفاء الارادة الصحيحة ، وهو ما يدفع ويتمسك المدعى ( المستأنف ) بيد ان محكمة اول درجة قد التفتت تماما عن هذا الدفاع الجوهري ولم تمحصه مما أثر فى قضائها بل والتفتت تماما عن التقرير الاول المودع بدعوى الفرز المقامة من المدعى والموقوفة التى اكدت ان عقد القسمة هو قسمة مهايأة مكانية وكذلك التقرير المقدم بحافظة من المدعى المودع ملف الدعوى رقم لسنة المقامة من المدعى عليها الاولى بالفرز والتجنيب الذى اكد ايضا ان عقد القسمة هو قسمة مهايأة مكانية وانه لا يمكن قسمة العقار .. وهو قول يؤكد ان عقد القسمة قسمة مهايأة مكانية لا نهائية فالمقرر انه اذا كان تقرير الخبير قد استوى على حجج تؤيدها الادلة والقرائن الثابتة بالأوراق وكانت المحكمة قد اطرحت النتيجة التى انتهى اليها التقرير وذهبت بما لها من سلطة التقدير الموضوعية الى نتيجة مخالفة وجب عليها وهى تباشر هذه السلطة ان تتناول فى اسباب حكمها الرد على ما جاء بالتقرير من حجج وان تقيم قضائها على أدلة صحيحة سائغة من شأنها ان تؤدى عقلا الى النتيجة التى انتهت اليها ولا تخالف الثابت بالأوراق ( الطعن رقم 237 لسنة 64 ق جلسة 14/2/2006 – المستشار هشام عبدالحميد الجميلي – تسبيب الاحكام المدنية – ص 168 طبعة نادى القضاة 2014 ) بيد ان محكمة اول درجة خالفت النتيجة التى انتهى اليها تقرير الخبير الاول بالدعوى وتقرير الخبير المقدم بالأوراق اللذين اكدا ان عقد القسمة هو قسمة مهايأة مكانية غير نهائية وان العقار لا يمكن فرزه والقول بعدم امكانية فرزه هذه تؤكد انه قسمة مهايأة مكانية – ولم تتناول هذه النتيجة بأي رد سائغ مما يعيب الحكم ( وهو ما يدعو المدعى التمسك بذلك وبنتيجة عدم امكانية قسمة العقار التى تعنى ان عقد القسمة ليس بعقد قسمة نهائي لان العقار فى الاساس لا يمكن قسمته ومن ثم فالأقرب للواقع والحقيقة انه قسمة مهايأة مكانية ، وكان يجب عليها كمحكمة موضوع ان تتحقق من مضمون عقد القسمة والتحقق من دفاع وتمسك المدعى بانه عقد قسمة مهايأة مكانية وله سند واقعى بالأوراق فالمقرر انه من حق محكمة الموضوع تكييف العقود وتفسيرها التفسير الصحيح الذى يتماشى مع العقل والمنطق لتصل الى حقيقة ارداة ونية المتعاقدين ولا تتأثر بتكييف الخصوم ولا مسمى العقد خاصة اذا ما كان هناك بالأوراق ما يساند هذا النظر بانها قسمة مهايأة وليست قسمة نهائية المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن المناط في تكييف العقود هو بما عناه المتعاقدان دون الاعتداد بما أطلقاه عليها من تسمية، متى تبين أن هذه الأوصاف تخالف حقيقة التعاقد وقصد المتعاقدين، وأنه وإن كان التعرف على هذا القصد من سلطة محكمة الموضوع وصولاً منها للتكييف القانوني الصحيح إلا أن هذا التكييف لقصد المتعاقدين وإنزال حكم القانون على العقد هو من المسائل القانونية التي تخضع لرقابة محكمة النقض. الطعن رقم 15487 لسنة 77 القضائية جلسة 26/10 /2008 – المكتب الفني –السنة 59 – صـ 793 والمقرر فقها ان قسمة المهايأة هي قسمة ( مؤقتة ) ترد على ( منفعة ) المال الشائع وهى ( اتفاق يخضع لكل احكام العقد من صحة وتفسير ونفاذ وانقضاء ) المستشار عبدالمنعم الشربيني – شرح القانون المدني – ص 453 الجزء 14 ومن ثم يحق لمحكمة الموضوع تفسير عقد القسمة محل التداعي وكذلك عقد البيع الصادر من المدعى الى شقيقه والعقد التكميلي له لتصل الى التكييف الصحيح له الذى عناه وارتضاه المدعى وقت ابرامه وهو قسمة المهايأة المكانية التى تؤكدها ثلاثة تقارير خبراء ويؤكده الواقع والبند الخامس من عقد القسمة الذى منع التأجير لأجنبي الا بالرجوع للشركاء ( مما يعنى ان المال ما زال مشاعا ) ، خلاف ان الثمن المدفوع من المدعى عليه الثانى للمدعى بشراء حصته المختص بها بعقد القسمة زهيد ولا يتناسب البته مع بيع حق الرقبة مما يتأكد معه ان البيع انصب على حق الانتفاع لان القسمة مهايأة مكانية انصبت على الانتفاع دون الرقبة وهو ما يتمسك به المدعى امام عدالة المحكمة الاستئنافية طالبا اثباته بكافة الطرق المقررة وقضت محكمة النقض ان النص الفقرة الأولى من المادة 846 والمادة 848 من القانون المدني ـ يدل على أن للشركاء على الشيوع فى الملكية أن يتفقوا على قسمة المهايأة لمدة معينة فيقسمون المال الشائع فيستقل بإدارته واستغلاله والانتفاع به سواء بنفسه أو بواسطة غيره دون باقي الشركاء فى منفعة الجزء الذى اختص به فى مقابل حصول الشركاء على نصيبه هو فى منفعة الأجزاء المفرزة الأخرى ، ويعتبر الشريك مؤجراً لمنفعة حصته ( المادتان 846 ، 848 من القانون المدني ) الطعن رقم 6271 لسنة 65 ق جلسة 27 / 6 / 1996 س 47 ج 2 ص 1046 الوجه الثانى للقصور فى التسبيب بالتفات محكمة اول درجة عن دلالة المستندات والادلة المطروحة المقرر – في قضاء محكمة النقض – أنه إذا قدم إلى محكمة الموضوع مستند هام من شأنه التأثير في الفصل في الدعوى وجب عليها أن تتحدث عنه في حكمها، فإن هي لم تفعل مع ما قد يكون له من دلالة، فإن الحكم يكون معيبًا بالقصور الطعن رقم 1368 لسنة 75 ق جلسة 14 / 2 / 2006- المكتب الفني السنة 57 – صـ 157 بإنزال ما تقدم يتبين ان محكمة اول درجة قد التفتت تماما عن المستندات والادلة المقدمة بالدعوى ولم تعول عليها وكما تقدم وهى تقارير الخبراء التى اكدت ان القسمة قسمة مهايأة مكانية وليست قسمة نهائية مما يبطل الحكم وعيبه بالقصور وهى مستندات لها دلالتها الجوهرية فى اثبات صحة دفاع المستأنف بان القسمة مهايأة مكانية وانه باع لشقيقه حق انتفاع دون حق الرقبة لأنه لم يتملك بعد ملكية مفرزة وقضى فى هذا الشأن ان النص فى الفقرة الأولى من المادة 846 من القانون المدني يدل على أن للشركاء على الشيوع فى الملكية أن يتفقوا على قسمة المهايأة لمده معينة فيقسموا المال بينهم قسمة منفعة لا قسمة ملك فيختص كل منهم بجزء مفرز يعادل حصته فى المال الشائع فيستقل بإرادته واستغلاله والانتفاع به سواء بنفسه أو بواسطة غيره دون باقي الشركاء الطعن رقم 869 لسنة 62 ق جلسة 4 / 5/ 1997 ومن ثم يتمسك المدعى بان القسمة الواردة بعقد القسمة المقدم بالأوراق هو قسمة مهايأة مكانية مؤقتة ، وانه وقع فى غلط جوهري شاب ارادته عند ابرام عقدي القسمة والبيع ويتمسك ببطلانهم بسبب ذلك ثانيا : الفساد فى الاستدلال بطرح المحكمة لثلاث تقارير انتهت الى نتيجة واحدة واعتماد تقرير رابع معيب بالقصور والتناقض لم يتعرض للتقارير السابقة المقرر انه يلزم فى أصول الاستدلال أن يكون الدليل الذى يعول عليه الحكم مؤدياً إلى ما رتبه من نتائج من غير تعسف فى الاستنتاج مع حكم العقل والمنطق “ نقض 17/10/1985 – س 36 – 158 – 878 – طعن 615 / 55 ق وان الحكم يكون مشوباً بفساد الاستدلال إذ انطوى على عيب يمس سلامه الاستنباط ويتحقق ذلك فى حاله عدم اللزوم المنطقي للنتيجة التى انتهت إليها المحكمة بناء على أحد العناصر التى تبينت لديها ” . نقض 5/6/1981 – طعن 2475 لسنه 44 ق بيد ان حكم محكمة اول درجة عندما فصل فى الملكية والعقود المقدمة التفتت تماما عن التقرير الاول وهو احد مستندات الدعوى ومن عناصرها ( الذى تضمن ان القسمة مهايأة مكانية وان العقار لا يمكن قسمته- قرينة مؤكدة على ان العقد مهايأة مكانية لعدم امكان القسمة ) واستند فى قضائه هذا الى تقرير الخبير المنتدب بالدعوى ( التقرير الاخير ) وهو تقرير معيب بالقصور حيث ان الخبير لم يقم بالمعاينة كما طلب منه بالمأمورية متعللا بان اطراف التداعي اكتفوا بالمعاينات السابقة – فى حين انه لم يطلع على هذه المعاينة السابقة ولا تقرير الخبير السابق ولم يشر اليه من قريب او بعيد وبما تضمنه – وباشر مهمته على عجالة فقرر ان المدعى يضع يده على حصة تزيد عن نصيبه ثم عاد وقرر بذات التقرير ان المدعى قد باع الى شقيقه ما يوازى حصته الميراثية المتفق عليها بعقد القسمة ( تناقض معيب) ، ثم استرسل وابدى رأيا قانونيا لا شان له به وهو ان من لديه الحق فى الاعتراض او الانكار لعقد القسمة هو الذى لم يوقع على العقد ، كما قرر بان المدعى ليس له حقوق ( ابدى رأيا قانونيا لا شأن له به ) ، ولم يوضح الامور المادية المخول بها ببيان ما قرره الخبير الاول بدعوى الفرز والتجنيب المقامة من المدعى والموقوفة من ان القسمة الحالية بعقد القسمة هي قسمة مهايأة مكانية ولا يمكن قسمة العقار وهو ما اكده ايضا تقرير الخبير المقدم صورته بالدعوى الراهنة والخاص بدعوى الفرز والتجنيب المقامة من المدعى عليها الاولى ( منى ) ، مما يعيب تقرير الخبير المودع بالدعوى الصادر فيها الحكم محل الاستئناف الراهن بالقصور ومخالفة تقارير سابقة ، وهو ما يعيب الحكم محل الاستئناف الذى اسند حكمه اليه دون بحث المسائل القانونية ودفاع المدعى ( المستأنف ) الجوهري بان القسمة مهايأة مكانية وهو ما خلا منه تقرير الخبير الاخير وهو تقرير ابدى فيه الخبير أراء قانونية ممتنعة عليه اصلا مما أثر فى قضاء المحكمة برفض الدعوى ( ومن ثم يتمسك المستأنف بطلب جازم بندب لجنة ثلاثية من ثلاثة خبراء متخصصين وذو خبرة عملية وفنية للفصل فى مسألة جوهرية وهى ان القسمة الراهنة هي قسمة مهايأة مكانية والتى اعتمدها ثلاث تقارير خبراء واقروا بها والتي لم يتطرق اليها التقرير الاخير مقررا بان القسمة والتصرفات نافذة دون التعرف على طبيعة هذه القسمة هل هي نهائية بفرز الملكية رقبة وانتفاع ام مكانية فقط انصبت على الانتفاع دون الرقبة وذلك لبيان وجه الحق فى الدعوى فتناقض تقارير الخبراء وعدم رد المحكمة على النتائج المختلفة لهذه التقارير عند الاخذ بأحدهما يعيب الحكم بالتناقض والقصور فالمقرر انه لمحكمة الموضوع سلطة المفاضلة بين تقارير الخبراء الذين تم ندبهم فى الدعوى الا انه يجب عليها وهى تباشر هذه السلطة ان تسبب حكمها على أدلة تنبئ عن انها واءمت بين آرائهم جميعا واستخلصت منها النتيجة التى انتهت اليها ( الطعن رقم 5535 لسنة 65 ق جلسة 13/4/2004 – المستشار هشام عبدالحميد الجميلي – تسبيب الاحكام المدنية ص 169 ) ثالثا : مخالفة صحيح القانون بمخالفة احكام المواد 846 ، 849 ، 848 مدنى بشأن قسمة المهايأة المكانية المؤقتة المنصبة فقط على الانتفاع بجزء مفرز من المال الشائع المقرر انه تتحقق شائبة الخطأ فى تطبيق القانون عندما يحدد المشرع نظاما معينا لسريان النص القانوني فتتجاوزه المحكمة عند تطبيق النص على واقعة النزاع ومن ثم يجب على المحكمة وهى بصدد تطبيق النصوص ان تتحقق من توافر شروطها على النزاع المطروح وان تفسر كل منها التفسير الذى يتفق ومراد الشارع فان هي اخطأت فى شيء من ذلك كان حكمها مشوبا بالخطأ فى تطبيق القانون المستشار انور طلبة – الطعن بالاستئناف والالتماس – ص 124 وعدم اعمال القاضي لقاعدة قانونية تنطبق على وقائع النزاع وفى هذه الحالة تختلط مخالفة القانون بالخطأ فى تطبيقه المستشار محمد وليد الجارحي – نائب رئيس محكمة النقض –الطعن بالنقض– ص 427 ، 428 ، 429 – وحيث تنص المادة 846 على ( 1 ) فى قسمة المهايأة يتفق الشركاء على أن يختص كل منهم بمنفعة جزء مفرز يوازى حصته فى المال الشائع ، متنازلا لشركائه فى مقابل ذلك عن الانتفاع بباقي الأجزاء. ولا يصح هذا الاتفاق لمدة تزيد على خمس سنين. فإذا لم تشترط لها مدة أو انتهت المدة المتفق عليها ولم يحصل اتفاق جديد ، كانت مدتها سنة واحدة تتجدد إذا لم يعلن الشريك إلى شركائه قبل انتهاء السنة الجارية بثلاثة اشهر انه لا يرغب فى التجديد. ( 2 ) وإذا دامت هذه القسمة خمس عشرة سنة. انقلبت قسمة نهائية ، ما لم يتفق الشركاء على غير ذلك. وإذا حاز الشريك على الشيوع جزها مفرزا من المال الشائع مدة خمس عشرة سنة ، أفترض أن حيازته لهذا الجزء تستند إلى قسمة مهايأة والمادة 849 على ( 1 ) للشركاء أن يتفقوا اثناء إجراءات القسمة النهائية على أن يقسم المال الشائع مهايأة بينهم ، وتظل هذه القسمة نافذة حتى تتم القسمة النهائية. ( 2 ) فإذا تعذر اتفاق الشركاء على قسمة المهايأة جاز للقاضي الجزئي إذا طلب منه ذلك أحد الشركاء أن يأمر بها ، بعد الاستعانة بخبير إذا اقتضى الأمر ذلك. والمادة 848 على تخضع قسمة المهايأة من حيث جواز الاحتجاج بها على الغير ومن حيث أهلية المتقاسمين وحقوقهم والتزاماتهم وطرق الإثبات لأحكام عقد الإيجار. مادامت هذه الأحكام لا تتعارض مع طبيعة هذه القسمة. والمقرر فقها ان قسمة المهايأة هي قسمة ( مؤقتة ) ترد على ( منفعة ) المال الشائع وهى ( اتفاق يخضع لكل احكام العقد من صحة وتفسير ونفاذ وانقضاء ) ، ووفقا لنص المادة 849 مدنى فهي مؤقتة يستمر العمل بها خلال اجراءات القسمة النهائية وحتى تمامها واذا لم يتمكن الشركاء من اجاز هذه القسمة كان لهم أو ( لأى منهم ) المطالبة بها من المحكمة المختصة المستشار عبدالمنعم الشربيني – شرح القانون المدني – ص 453 ، 454 ، 455 ، 456 ، 457 – الجزء 14 ومثال ذلك أن يمتلك عدة أشخاص علي الشيوع عقار مكون من عدة شقق سكنية فيتفقوا علي أن يختص بالانتفاع كل منهم بعدد من الشقق كلا حسب حصته في الملكية علي ان يتنازل كل شريك عن الانتفاع بحصته في باقي العقار ، ولا يجوز أن تكون قسمة المهايأة دائمة فلا بد ان تنتهى بالقسمة النهائية او تنقلب لقسمة نهائية بمرور 15 سنة وهو ما ينطبق على واقعات الدعوى الراهنة والنزاع فيها وهو ما يترتب عليه ان المدعى ما زال مالكا للحصة التى اختص بها لأنه لم يتصرف الا فى حق الانتفاع فقط وله حق استردادها من المنتفع حال رفضه رد الحصة ومن ثم وحيث ان المدعى قد اعترض هذه القسمة بإقامة دعواه بالفرز والتجنيب فى عام 2010 فإنها لم تنقلب الى قسمة نهائية ويحق له اللجوء الى القضاء بطلب الفرز والتجنيب ، وهو ما ينطبق على الدعوى الراهنة وعقد القسمة المؤرخ 17 / 11 / 1995 حيث انه قسمة مهايأة مكانية وارد على انتفاع كل شريك بجزء مفرز من العقار وممنوع عليه التأجير للغير ( أي ان الإجارة مسموح بها بينهم ) – بند 5 من العقد – والثابت ان المدعى عليه الثانى – وجيه – يقوم بتأجير بعض الشقق المملوكة مشاعا ويديرها ومن ثم فالعقد واقعا وقانونا تكييفه عقد قسمة مهايأة مكانية لا نهائية ومن ثم لم تنتهى حالة الشيوع ويحق للمدعى ولأى شريك ان يلجأ للقضاء طالبا انهاء هذه القسمة المكانية وحالة الشيوع ولا ينال من ذلك الحق بيع المدعى لشقيقه الحصة التى اختص بها بموجب عقد القسمة المشار اليه لأنه انصب على بيع حق انتفاع وقرينة ذلك ان عقد البيع هذا تضمن ان الحصة التى للمدعى المتصرف الت له بموجب عقد القسمة وبما ان عقد القسمة ليس بقسمة نهائية وانما قسمة اتفاقية مؤقتة مهايأة مكانية ولم تنقلب لقسمة نهائية لرفع المدعى دعواه بالقسمة فى عام 2010 قبل انقضاء 15 سنة فانه يحق له طلب القسمة قضائيا وهو ما اكدته تقارير الخبراء ( ثلاثة تقارير لثلاثة خبراء اكدوا انها قسمة مهايأة مكانية ) ومن ثم ولو فرض انها أضحت قسمة نهائية بمرور 15 سنة فانه يترتب على ذلك حق المدعى فى استرداد الشقة المختص بها مكانيا بموجب عقد القسمة لانتهاء العقد بمرور 15 سنة ( وهو ما لم ينظر اليه حكم اول درجة عين الاعتبار ولم يمحصه ويتناوله رغم تمسك المدعى بذلك وله سند بالأوراق تقارير الخبراء الثلاث والبند الخامس من العقد ) ولم يطبق صحيح المادة 846 مدنى والقواعد المنظمة لقسمة المهايأة المكانية واعتمد التقرير الاخير الذى لم يتناول ذلك وجاء معيبا بالقصور كما تقدم ) وهو ما قضت به محكمة النقض فى العديد من احكامها فالمقرر ان القاعدة الواردة بالمادة 846/1من التقنين المدني القائم والتي تقضى بأن إذا اتفق على قسمة المهايأة المكانية و لم تشترط لها مدة أو انتهت المدة المتفق عليها و لم يحصل اتفاق جديد ، كانت مدتها سنة واحدة تتجدد إذا لم يعلن الشريك إلى شركائه قبل انتهاء السنة الجارية بثلاثة أشهر أنه لا يرغب فى التجديد الطعن رقم 293 لسنة 36 مكتب فنى 22 صفحة رقم 132 وانه يشترط وفقاً للمادة 846/2 من القانون المدني حتى تتحول قسمة المهايأة المكانية إلى قسمة نهائية أن تدوم حيازة الشريك للجزء المفرز من المال الشائع مدة خمس عشرة سنة ، و أن لا يكون الشركاء قد اتفقوا مقدماً على خلاف ذلك . و إذ كان الثابت فى الدعوى أن القسمة – قسمة نظر – لم تنقلب إلى قسمة نهائية لعدم مضى مدة خمس عشر سنة من وقت صدور القانون رقم 180 لسنة 1952 الذى جعل ما انتهى فيه الوقف ملكاً للمستحقين حتى تاريخ رفع الدعوى فى 1959 ، فإن مقتضى ذلك اعتبار البائعين إلى الطاعن ما زالوا مالكين لأنصبتهم على الشيوع فى الأعيان التى كانت موقوفة و من بينها العقار موضوع قسمة النظر الطعن رقم 527 لسنة 42 مكتب فنى 28 صفحة رقم 955 وان النص فى الفقرة الأولى من المادة 846 من القانون المدني يدل على أن للشركاء على الشيوع فى الملكية أن يتفقوا على قسمة المهايأة لمدة معينه فيقسمون المال بينهم قسمة منفعة لا قسمة ملك فيختص كل منهم بجزء مفرز يعادل حصته فى المال الشائع فيستقل بإدارته استغلاله و الانتفاع به سواء بنفسه أو بواسطة غيره دون باقي الشركاء الطعن رقم 1030 لسنة 52 ق جلسة 6/12/1989 ومن ثم يتمسك المدعى بهذا الدفاع الجوهري الذى يسانده الواقع والقانون والمستندات وهى تقرير الخبير الاول بالدعوى وتقرير الخبير المودع بالدعوى رقم لسنة والمقدم صورة منه فالمقرر ان محكمة الاستئناف معنية بمراقبة الحكم محل الاستئناف من حيث سلامة التطبيق الصحيح للقانون ومواجهة كافة عناصر الدعوى الواقعية والقانونية وكذلك التعرض لما يعرض عليها من اوجه دفوع ودفاع ومستندات مؤيدة فقد قضت محكمة النقض “وظيفة محكمة الاستئناف. عدم اقتصارها على مراقبة سلامة التطبيق القانوني. التزامها بمواجهة النزاع بكل ما أشتمل عليه من أدلة ودفوع ودفاع بقضاء يواجه عناصره الواقعية والقانونية. حجب محكمة الاستئناف نفسها عن تمحيص وتقدير أدلة الدعوى اكتفاء بتقدير محكمة أول درجة لها رغم أن الطاعن قد تعرض لها في طعنه. مخالفة للثابت بالأوراق وقصور الطعن رقم 1836 لسنة 57 قضائية – جلسة 18/7/1989 رابعا : تناقض عدد ثلاث تقارير خبراء مع التقرير الاخير وعدم تناول محكمة اول درجة للتقريرين اللذين اعتمدا نتيجة واحدة وهى ان القسمة قسمة مهايأة مكانية ولا يمكن قسمة العقار وتناول المحكمة للتقرير الاخير فقط المعيب بالقصور والتناقض ومن ثم يتمسك المدعى ولبيان وجه الحق فى الدعوى من عدالة المحكمة ندب لجنة ثلاثية من ثلاثة خبراء متخصصين وذو خبرة عملية وفنية للفصل فى مسألة جوهرية وهى ان القسمة الراهنة هي قسمة مهايأة مكانية والتي اعتمدها ثلاث تقارير خبراء واقروا بها والتي لم يتطرق اليها التقرير الاخير مقررا بان القسمة والتصرفات نافذة دون التعرف على طبيعة هذه القسمة هل هي نهائية بفرز الملكية رقبة وانتفاع ام مكانية فقط انصبت على الانتفاع دون الرقبة وذلك لبيان وجه الحق فى الدعوى فتناقض تقارير الخبراء وعدم رد المحكمة على النتائج المختلفة لهذه التقارير عند الاخذ بأحدهما يعيب الحكم بالتناقض والقصور فالمقرر انه لئن كان لمحكمة الموضوع السلطة التامة فى تقدير تقارير الخبراء وترجيح احدها على الاخرى أي انه اذا كانت المسألة المتنازع فيها فى المسائل الفنية البحت التى يتعذر على المحكمة ان تشق طريقها بنفسها لإبداء الرأي فان تناقض تقارير الخبراء فى شأنها يوجب على محكمة الموضوع ان تستنفد كل ما لها من سلطة تحقيق لاستجلائها بندب خبير مرجح او لجنة من الخبراء او استدعاء الخبراء لمناقشتهم فى تقاريرهم او أي اجراء اخر يعينها فى تحقيقها وان تبين ذلك فى حكمها حتى يطمئن المطلع عليه الى انها احاطت بالمسألة الفنية المطروحة ووقفت على كنهها وتعرف حقيقتها قبل ابداء الرأي فيها وانها بذلت فى هذا السبيل كل الوسائل التى من شأنها ان توصلها الى ذلك ( الطعن رقم 5803 لسنة 64 ق جلسة 24/5/2004 – المستشار هشام عبدالحميد الجميلي – تسبيب الاحكام المدنية ص 168 ) فلهذه الاسباب وما سيقدم من أسباب اخرى ومستندات بالمرافعات الشفوية والتحريرية يستأنف المدعى الحكم بناء عليه انا المحضر سالف الذكر قد انتقلت واعلنت المعلن اليهم وسلمت كل منهم صورة من هذه الصحيفة وكلفتهم الحضور امام محكمة استئناف عالي القاهرة الجديدة الدائرة ( ) مدنى وذلك من الساعة الثامنة صباحا وما بعدها بجلستها التى ستنعقد يوم الموافق / / 2019 لسماع الحكم بــ : قبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا بالطلبات لوقوعه فى غلط جوهري شاب ارادته عند ابرام عقدي القسمة والبيع لشقيقه ، فضلا عن الزام المستأنف ضدهم بالمصروفات ومقابل الاتعاب احتياطيا بطلب جازم يتمسك به الدفاع : ندب لجنة ثلاثية من ثلاثة خبراء متخصصين وذو خبرة عملية وفنية للفصل فى مسألة جوهرية وهى ان القسمة الراهنة هي قسمة مهايأة مكانية والتي اعتمدها ثلاث تقارير خبراء واقروا بها والتي لم يتطرق اليها التقرير الاخير مقررا بان القسمة والتصرفات نافذة دون التعرف على طبيعة هذه القسمة هل هي نهائية بفرز الملكية رقبة وانتفاع ام مكانية فقط انصبت على الانتفاع دون الرقبة وذلك لبيان وجه الحق فى الدعوى 

 <><> 

 تعيين خبير لقسمة المال الشائع وقصور التقرير 

 مذكرة اعتراضات على الخبرة فى فرز وتجنيب 

 قضى بقبول الاعتراضات و بإعادة الدعوى للخبراء 

 محكمة الزقازيق الابتدائية 

 مذكرة 

 فى الدعوى رقم …. لسنة 2013 مدنى جزئي بندر الزقازيق 

 جلسة ../…/2018 

 مقدمة من السيدات / …………………………اخرين مدعيات 

 ضد السيدين / …………………………….. واخر مدعى عليهما 

 الطلبات 

 تلتمس المدعيات 

 اعادة الدعوى للخبراء لبحث وبيان القسمة الفعلية الجزئية الموجودة على ارض الواقع وبيان موافقة المدعى عليهم ورضائهم بها وهل الحصص وضع اليد محل القسمة الفعلية تعادل نصيب كل طرف ام تزيد ام تنقص ، مع بيان وجود فروق فى الحصص من عدمه يلتزم بها أي طرف تجاه الاخر وفى حالة رفض المدعى عليهم بيان قيمة الريع المخلف عن الجزء الزائد الذى يضع المدعى عليه الاول يده عليه وكذلك بيان موافقة المدعى عليهم على المشروع المقدم من المدعيات بهذه المذكرة من عدمه مع حفظ كافة حقوق المدعيات الاخرى حسب ما سيسفر عنه تقرير الخبير 

 الواقعات والدفاع 

 1- اقامت المدعيات دعواهم بطلب فرز وتجنيب العقار المبين الحدود والوصف والمعالم بصحيفة الدعوى وعقد البيع المسجل الرقيم …… على سند من انهم والمدعى عليهما يمتلكان العقار المكون من خمس طوابق بالتساوي بينهم بموجب عقد البيع المسجل سالف البيان سند ملكيتهم على المشاع 

 2- وقد تم ندب خبير اودع تقريره بنتيجة مفادها عدم جواز القسمة ومن ثم بيع العقار بالمزاد ، وهذه النتيجة التى انتهى اليها الخبير محل اعتراض من المدعيات حيث جاءت مخالفة للواقع ولما اثبته الخبير بمحاضر الاعمال والمعاينة من وجود قسمة فعلية جزئية على ارض الواقع وان المال الشائع يقتصر فقط على ( الدور الأرضي بالكامل + شقة بالدور الاول العلوى ولم يقدم الخبير المنتدب اى مشاريع للقسمة كما تضمن الحكم التمهيدي واكتفى فقط بما انتهى اليه من بيع العقار لعدم جواز القسمة على اساس اصغر نصيب لكونه مبنى قائم وله مدخل واحد 

 3- هذا وتتشرف المدعيات بالتقدم لعدالة المحكمة بهذه المذكرة المتضمنة الاعتراضات الجدية على تقرير الخبير والنتيجة التى انتهى اليها وكذلك تقديمهم مشروعا للقسمة متضمنة القسمة الفعلية الجزئية الموجودة على ارض الواقع 

 وتفصيل ذلــك الاعتراض 

 تناقض النتيجة التى انتهى اليها تقرير الخبير ببيع العقار لعدم امكانية القسمة مع ما اثبته بمحاضر الاعمال والمعاينة من وجود قسمة فعلية جزئية على ارض الواقع وان الشيوع فقط على ( الدور الأرضي بالكامل + شقة بالدور الاول العلوى ) كما انه لم يقدم أي مشاريع للقسمة كما طلب منه بالحكم التمهيدي : 

 الثابت من التقرير صــ 2 ( المعاينة ) ان 

 الدور الأرضي جراج على يمين البوابة – وضع يد المدعى عليه الاول ………. ، وباقي الدور مفتوح على بعضه ومهجور وبه انقاض 

 الدور الاول علوى شقتين 

 الشقة الاولى الشرقية وضع يد المدعية الثالثة …………… 

 الشقة الثانية الغربية مغلقة وكانت تقيم بها والدة اطراف الدعوى 

 الدور الثانى علوى شقة واحدة على كامل المسطح – وضع يد المدعى عليه الثانى …………… 

 الدور الثالث علوى شقتين 

 الشقة الاولى الغربية وضع يد المدعية الاولى ………….. 

 الشقة الثانية الشرقية وضع يد المدعية الثانية …………. 

 الدور الرابع علوى شقة واحدة على كامل المسطح وضع يد المدعى عليه الاول ……………… 

 من هذه المعاينة بالطبيعة يتبين 

 وجود قسمة فعلية جزئية على ارض الواقع بوضع كل طرف يده على حصة ويستعملها ويستغلها وتبقى على المشاع ( الدور الأرضي + شقة بالدور الاول علوى ) وهذه الحصص هي محل القسمة بالدعوى الراهنة 

 والخبير لم يتطرق الى ذلك مما يوصم تقريره بالقصور ومخالفة الواقع ومن ثم يتمسك المدعيات بإعادة الدعوى للخبراء لبيان نصيب كل طرف تحديدا على ضوء القسمة الفعلية الجزئية الموجودة وباقي الحصص التى لم تفرز وبيان عما اذا ما كانت الحصص محل وضع اليد والقسمة الفعلية تعادل نصيب واضع اليد من عدمه وذلك لبيان نصيب المدعيات تحديدا فى الاجزاء التى ما زالت مشاعا ( الدور الأرضي بالكامل +شقة بالأول العلوى ) وبيان وجود فروق مالية لأى طرف تزيد او تنقص عن الحصة الواضع اليد عليها وبيان التزام كل طرف بالزيادة او النقص تجاه الاخر 

 ولكن المدعى عليه الاول وحده فقط يضع اليد على جزء زائد عن نصيبه وهو الجراج بالأرضي فالثابت ان المدعى عليه الاول يضع يده على كامل الدور الرابع العلوى – يعادل نصيبه – ويضع اليد على الجراج بالأرضي وهو زائدا عن نصيبه ، والمدعى عليه الثانى يضع يده على كامل الدور الثانى العلوى – يعادل نصيبه – ، والمدعيات الثلاث كل منهم يضع اليد على شقة واحدة ، ومن ثم يكون الجراج وباقي الدور الأرضي + الشقة المغلقة بالدور الاول العلوى هي حصص مازالت على المشاع بينهم وهى محل القسمة بالدعوى الراهنة لوجود قسمة فعلية جزئية ارتضاها اطراف الدعوى بالحصص واضعي اليد عليها 

 و المشروع الذى يتقدمن به 

 المدعى عليه الاول واضع اليد على الدور الرابع العلوى بالكامل يعادل نصيبه 

 المدعى عليه الثانى يضع يده على الدور الثانى العلوى بالكامل يعادل نصيبه 

 والمدعيات كل منهم واضع اليد على شقة واحدة بالأدوار الاول العلوى والثالث العلوى يضاف اليه الجراج وباقي الدور الأرضي والشقة المغلقة بالدور الاول العلوى 

 مع بيان الفروق بالزيادة او النقص فى قيمة الحصص وضع اليد ليلتزم كل طرف تجاه الاخر بها 

 ومن ثم يكون العقار المكون من خمسة ادوار قد تم اقتسامه بالكامل بينهم بالتساوي وفقا لعقد البيع المسجل 

 بناء عليه وما قد تراه عدالة المحكمة اصوب وارشد تطلب المدعيات 

 اعادة الدعوى للخبراء لبحث المشروع المقدم وبيان القسمة الفعلية الجزئية الموجودة على ارض الواقع وبيان موافقة المدعى عليهم ورضائهم بالقسمة الفعلية الموجودة وعلى المشروع المقدم من عدمه وهل الحصص وضع اليد تعادل نصيب كل طرف ام تزيد ام تنقص ، مع بيان وجود فروق فى الحصص من عدمه يلتزم بها أي طرف تجاه الاخر وفى حالة رفض المدعى عليهم بيان قيمة الريع المخلف عن الجزء الزائد الذى يضع المدعى عليه الاول يده عليه 

 وكيل المدعيات 

 عبدالعزيز حسين عمار 

 المحام 

 القسمة الفعلية الضمنية الكاشفة 

 القسمة الاتفاقية 

 إذا اتفق الورثة فى ورقة وصفوها بأنها شروط قسمة على أن يختص زيد منهم بمقدار كذا من أطيان التركة ثم يوزع باقي التركة على الورثة جميعاً ، و هو منهم ، بالفريضة الشرعية ، ثم تنازعوا فى هذا ، و طلب زيد الحكم له بصحة العقد المذكور و نفاذة، فرأت المحكمة أن هذا الاتفاق لم يكن ملحوظاً فيه تقسيم التركة بين الورثة على أساس توزيع الأنصباء بالزيادة و النقصان تبعاً لجودة الأرض و ضعفها و غير ذلك من العوامل التى تراعى عادة عند القسمة فاعتبرت الورقة مجرد التزام ، فلا يجوز لزيد التحدي فى هذا المقام بالمادة 451 مدنى ، إذ هذه المادة إنما تبين كيفية إجراء القسمة التى من شأنها إنهاء حالة الشيوع ، أما الاتفاق على إعطاء أحد الورثة جزءاً من التركة فوق نصيبه الشرعي فلا دخل له فى كيفية القسمة . و إذا كانت المحكمة بعد أن انحصر النزاع أمامها فى تعرف سبب الالتزام قد أحالت الدعوى إلى التحقيق ليثبت من عليه الالتزام ما ادعاه من أن هذا الالتزام ليس له سبب مشروع فهذا منها سليم و لا غبار عليها فيه ، إذ هي قد جرت فى ذلك على وفق المادة 94 من القانون المدني التى توجب لصحة الالتزام أن يكون مبنياً على سبب مشروع فإن لم يكن السبب مذكوراً فى العقد و ادعى المدين أن التزامه ليس له من سبب أو أن سببه غير مشروع كان عليه عبء إثبات ما يدعيه من ذلك . ثم انتهت المحكمة إلى القضاء ببطلان الالتزام لعدم وجود سبب له ، بناء على ما ثبت لديها من التحقيق و ما إستظهرته من الأدلة التى ذكرتها فى حكمها و التى من شأنها أن تؤدى إلى ما رتبته عليها فلا معقب على قضائها . 

 ( الطعن رقم 125 لسنة 13 ق ، جلسة 1945/1/11 ) 

 القسمة الاتفاقية 

 إذا دار النزاع فى دعوى قسمة حول سبق وقوع القسمة بالتراضي ثم أصدرت المحكمة حكمها بندب خبير لإجراء القسمة ، فإن حجية هذا الحكم تقف عند حد نفى القسمة التى كانت وحدها موضع الجدل و التدافع بين طرفي الخصومة . و الاحترام الواجب لهذا الحكم فى حدود هذه الحجية ليس من شأنه أن يمنع المدعى عليهم فى دعوى القسمة ، و هم من صدر هذا الحكم عليهم ، من أن يدعوا ملكية بعض الأعيان التى قالوا بقسمتها تأسيساً على أنهم وضعوا يدهم على هذه الأعيان مفرزة بنية تملكها بالمدة الطويلة المكسبة للملكية . فإذا قضى لهم بالملكية على هذا الأساس فلا يكون هذا القضاء مخالفاً لما قضى به من قبل من نفى وقوع القسمة . فان نفى القسمة لا يقتضى حتماً قيام الشيوع إلى اليوم الذى صدر فيه الحكم الذى نفى القسمة ، إذ لا تلازم بين انتفاء القسمة و قيام الشيوع ، لأن واحداً من الملاك المشتاعين أو بعضهم قد يستقل يده على جزء من الملك الشائع بنية تملكه لنفسه و قد يتم له هذا التملك بانقضاء المدة الطويلة المكسبة للملك ، و فى هذه الصورة لا يوجد شيوع مع أن قسمة لم تقع . 

 الطعن رقم 42 لسنة 15 مجموعة عمر 5ع صفحة رقم 147 بتاريخ 4-4-1946 

 القسمة الاتفاقية 

 التخارج هو أن يتصالح الورثة على إخراج بعضهم من الميراث على شيء معلوم . فإذا تضمنت الورقة اتفاقا بين الإخوة على اختصاص كل منهم بعين من تركة أبيهم ، فهي لا تعتبر تخارجاً ، بل هي اتفاق على قسمة . و كل من وقعها فهو محجوج بها و إن لم يسجل عقدها إذ القسمة كاشفة للحق مقررة له ، لا ناقلة و لا منشئة له ، فتسجيلها غير لازم إلا للاحتجاج بها على غير العاقدين . 

 الطعن رقم105 لسنة 16 مجموعة عمر 5ع صفحة رقم 451 بتاريخ 5-6-1947 

 القسمة الفعلية 

 القسمة الفعلية تتحقق فى صورة ما إذا تصرف أحد الملاك المشتاعين فى جزء مفرز من المال الشائع يعادل حصته ، ثم ينهج نهجه سائر الشركاء . و يتصرف كل منهم فى جزء مفرز يعادل حصته فى المال الشائع ، فيستخلص من تصرفاتهم هذه ضمناً أنهم إرتضوا قسمة المال الشائع فيما بينهم على الوجه الذى تصرفوا على مقتضاه ، و يكون نصيب كل منهم هو الجزء المفرز الذى سبق له أن تصرف فيه . و إذ كان الثابت من الحكم المطعون فيه أن التصرفات التى تمت بعد صدور القانون رقم 180 لسنة 1952 لم يقم بها الشركاء جميعاً فى الأعيان التى كانت موقوفة ، و إنما صدرت من بعضهم دون البعض الآخر ، فإنه لا يتوافر بها حصول قسمة فعلية بين هؤلاء الشركاء . 

 الطعن رقم293لسنة 36 مكتب فنى22 صفحة رقم 132بتاريخ 26-1-1971 

 القسمة الفعلية 

 القسمة الفعلية – و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة – تتحقق فى صورة ما إذا تصرف أحد الملاك المشتاعين فى جزء مفرز من المال الشائع يعادل حصته ثم ينهج نهجه سائر الشركاء و يتصرف كل منهم فى جزء مفرز يعادل حصته فى المال الشائع ، فيستخلص من تصرفاتهم هذه ضمناً أنهم ارتضوا قسمة المال الشائع فيما بينهم على الوجه الذى تصرفوا على مقتضاه ، و يكون نصيب كل منهم هو الجزء المفرز الذى سبق له أن تصرف فيه . و يعتبر المتقاسم طبقاً لما تقضى به المادة 843 من القانون المدني مالكاً وحده للحصة المفرزة التى آلت إليه من وقت أن يملك فى الشيوع و أنه لم يملك غيرها فى بقية الحصص . 

 الطعن رقم 11 لسنة 40مكتب فنى 26 صفحة رقم 478 بتاريخ 25-2-1975 

 القسمة الفعلية 

 إذا طلب بعض الورثة تثبيت ملكيته لنصيبه شائعاً ، و تبينت المحكمة من تقرير الخبير الذى ندب فى الدعوى أنه بعد أن تصرف أحد الورثة فى جزء محدود من الأطيان المخلفة عن المورث تصرف سائرهم بالبيع فى أنصبتهم محددة كذلك و تسلم المشترون منهم ما اشتروه و وضعوا اليد عليه محدداً ، و أصبحوا هم جميعاً لا يملكون شيئاً فى هذه الأطيان ، ثم رأت أن تصرف سائر الورثة على هذه الصورة فيه إجازة لما تصرف فيه ذلك الوارث و أن هذا التصرف وقع صحيحاً لأنه كان فى حدود القدر الذى يملكه بالميراث ، و لذلك قضت برفض الدعوى فقضاؤها سليم يمنع من صحة هذا النظر و لا أن يكون تصرف من عدا الوارث . الأول لاحقاً لتصرفه ، لأن تصرفه هذا ما كان ليرغمهم على قبوله بل لقد كان لهم حق الاعتراض عليه قانوناً ، و ما داموا هم قد تابعوه و تصرفوا فى أنصبتهم على التحديد كما فعل هو فإن تصرفهم هذا يدل على رضائهم بهذه القسمة الفعلية التى تمت بفعل جميع الورثة على السواء . 

 ( الطعن رقم 39 لسنة 14 ق ، جلسة 1944/12/21 ) 

 اعتبارات واجبة فى دعوى القسمة 

 *1* دعوى القسمة يريد بها المتقاسم الخروج من حالة الشيوع وهى بهذا المعنى دعوى متفرعة من حق الملكية ومن ثم يلزم بداءة أن يكون طالب القسمة مالك للقدر الشائع المطالب بقسمته . 

 *2* يجب أن تكون الملكية فى دعاوى القسمة مستقرة وثابتة – وفى حالة وجود نزاع جدى فى الملكية توقف دعوى القسمة لحين الفصل قطعيا فى الملكية. 

 *3* يجب أن تتم القسمة فى مواجهة جميع ملاك المشاع ومن ثم يجب التحقق من تمثيلهم جميعا فى دعوى القسمة حتى تتم فى مواجهتهم . 

 *4* إذا طلبت المحكمة إجراء القسمة – فيتعين على الخبير أولا تقويم المال الشائع ثم يحدد الأنصبة فى هذا المال الشائع وصولا لأصغر نصيب الذى يجب أن تجرى على أساسه القسمة – وألا يقوم الخبير مباشرة بفرز وتجنيب الأنصبة إلا إذا تبين تعذر إجراء القسمة على أساس أصغر نصيب مع بيان السبب . 

 *5* إذا تضمنت التركة المطلوب قسمتها عناصر مختلفة مثل العقارات المبنية والأطيان الزراعية والمنشآت الصناعية أو التجارية يراعى أن تحال الدعوى عند ورودها لمكتب الخبراء لعدد من الخبراء من التخصصات المختلفة حسب مكونات التركة وأن يقوموا بمباشرة المأمورية فى وقت واحد لتقويم جميع عناصر التركة تقويما فعليا وقت إعداد التقرير تمهيدا لإجراء القسمة مع مراعاة رغبات المتقاسمين فى اختصاص أي منهم لعنصر من عناصر التركة يكون متوافقا مع مهنته مثلا أو أي اعتبار آخر يكون مقبولا من باقي المتقاسمين. 

 ويتعين فى هذه الحالة عدم قيام أي من السادة الخبراء بتقدير أحد عناصر التركة كثمن أساسي للمزايدة وإنما يتعين تقدير كافة عناصر التركة تقديرا فعليا للأسباب الآتية : – 

 1 – أن العبرة فى تقويم كافة عناصر التركة هو بالتقدير الفعلي وليس بتقدير ثمن أساسي حيث أن تقدير كل عنصر من عناصر التركة تقديرا فعليا يؤدى إلى تحديد نصيب كل شريك على الشيوع بطريقة عادلة وسليمة. 

 2 – بالإضافة لضرورة التقويم الفعلي أيضا عند اتفاق المتقاسمين على اختصاص أي منهم لبعض الأعيان المراد قسمتها وذلك فى حالة عدم اتفاقهم على قيمة هذه الأعيان لنفس السبب السابق . 

 ويتعين فى هذه الحالة أن يشترك الخبراء المنتدبون جميعا فى إعداد تقرير واحد بالقسمة . 

 *6* إن تعذر إجراء القسمة على أساس أصغر الأنصبة – أو فى حالة لو طلبت المحكمة مباشرة إجراء فرز وتجنيب – يتم فرز وتجنيب لحصص الشركاء ولا يكتفى فى هذه الحالة بمشروع فرز واحد وإنما يجب وضع مشروعين على الأقل لتقوم المحكمة باختيار أحد هذه المشاريع لإتمام قسمة المال الشائع . 

 *7* إذا تضمنت الدعوى طلبين أحدهما طلب تثبيت ملكية لحصة والثاني طلب فرز وتجنيب هذه الحصة – فيراعى أن يتم بحث الملكية فقط وترجأ القسمة لحين صدور حكم قطعي فى الملكية أولا . 

 وإذا دفع المدعى عليهم أو أحدهم بتملك الأعيان المراد قسمتها أو بعضها بوضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية – فلا تجرى القسمة حتى يفصل فى الملكية . 

 *8* فى جميع الأحوال وأيا كانت قيمة المال الشائع المراد قسمته تكون المحكمة المختصة هى المحكمة الجزئية . 

 القسمة الفعلية 

 أن كان هناك قطعة أرض زراعية وهناك 6 شركاء أخذ كل منهم جزء من الأرض وقام بزراعته لم يعترض أحد منهم ثم قام أحدهم بيع 1/6 الأرض وقام الآخرون بالبيع شخص تلو الآخر نفهم من هذا أنهم اقتسموا المال الشائع قسمة فعلية وليست قانونية وهي أفضل أنواع القسمة ونص القانون على أنه الشركاء اقتسام المال الشائع بالطريقة التي يرونها ويجوز نقضي القسمة الحاصلة بالتراضي إذا أثبت أحد المتقاسمين أنه قد لحقه فيها غبن يزيد عن الخمس 

 س : هل الغبن هنا معيار مادي أم نفسي ؟ 

 الغبن المعروف في نظرية الاستغلال به شقين أحدهما مادي والآخر نفسي وهو يعني الطيش البين أو الهوى الجامح وهذا يعني عدم تعادل ناشئ عن استغلال المتعاقد للمتعاقد الآخر من ضعف نفسي بين والغبن يقصد به هنا العنصر المادي وليس النفسي على أن تكون العبرة بالتقدير بقيمة الشيء وقت القسمة وليس وقت الشراء فقد تتغير قيمة الشيء عن وقت الشراء ثم الاقتسام ثم وقت رفع الدعوى 

 الغبن – عدم التعادل المادي يجعل القسمة قابلة للإبطال ويجوز للشريك إجازة للعقد ولا تقبل النقض إذا قبل بناء على إرادته الحرة سواء تم ذلك صراحة أو ضمنا أما أن تحقق الغبن حق للشريك أن يرفع دعوى ويطلب التعويض 

 القسمة القضائية 

 ” إذا اختلف الشركاء في اقتسام المال الشائع فعلي من يريد الخروج من الشيوع أن يكلف باقي الشركاء بالحضور أمام المحكمة الجزئية 

 القسمة القضائية تتم في أحوال معينة كما لو لم يتم الاتفاق بين جميع الشركاء على القسمة الاتفاقية 

 الشريك الذي لم يختصم في دعوى القسمة لا تعتبر حجة عليه 

 تفصل المحكمة الجزئية ( محكمة القسمة ) في المنازعة المتعلقة بتقسيم الحصص وإذا وجدت منازعات هي ليست مختصة بها فلها أن يحتل الخصوم للمحكمة المختصة توقف دعوى القسمة إلا أن كانت قواعد الاختصاص القيمي تدخل هذا النزاع في اختصاص المحكمة الجزئية 

 الأصل في القسمة – أن تتم عينا يختص كل شريك بجزء مفرز من المال الشائع وعلى المحكمة أن تقوم بإجراء القسمة العينية أن لم يوجد تلف من وراء تلك القسمة أما أن وجد تلف تتم القسمة بطريق المزاد أو بطريق التصفية 

 1- القسمة العينية تتولاها المحكمة والأصل أن تتم بطريق القرعة وأن لم تتمكن المحكمة من أداؤها بالقرعة قامت بالقسمة بطريق التجنيب . طريق القرعة – تندب المحكمة خبير أو أكثر لتقويم المال الشائع وقسمته حصصا إذا كان يقبل القسمة عينا دون أن يصيبه نقص كبير في قيمته والمحكمة تتأكد من أن القسمة العينية لن تؤدي لانتقاص أو إلحاق نقص كبير بالنسبة الانتفاع إذا تأكدت المحكمة من ذلك تندب خبيرا أو أكثر للقيام بالقسمة العينية في حساب حصة كل شريك في المال الشائع ويقوم الجزاء بقسمة المال الشائع على أساس أصغر نصيب فإذا لم تعين الحصص بطريق التجنيب كانت عن طريق الاقتراع وعلى المحكمة أن تبين ذلك في محضرها وتبين لكل شريك نصيبه المفرز القسمة بطريق القرعة هي أعدل الطرق في حصول كل شريك على نصيبه 

 2- القسمة بطريق التجنيب – إذا استحالت القسمة بالطريقة العينية فيقوم الخبير بتحديد نصيب كل شريك من الشركاء المتنازعين ( دعوى شهر وتجنيب ) 

 المحكمة بعد الفصل من كل ما يثار من منازعات واعتراضات تحكم بإعطاء كل شريك نصيبه إذا تعذر أن يقتضي أحد الشركاء بكامل نصيبه عينا عوض بمعدل ما نقص من نصيبه ( معدل القسمة ) 

 إذا كان من بين الشركاء غائب أو لم يتوافر فيه الأهلية وجب تصديق المحكمة على حكم القسمة بعد أن يصح نهائيا بعد أن يقرره القانون وقبل أن يصح الحكم نهائي يمكن الطعن فيه أمام المحكمة الابتدائية 

 3- القسمة بطريق التصفية – أن لم تمكن القسمة عينا أو وجد نقص كبير في المال بيع هذا المال وتقتصر المزايدة على الشركاء إذا طلبوا ذلك بالإجماع 

 إذا اتضح للمحكمة المختصة أن قسمة المال عينا غير متصورة فلا مفر من بيع هذا المال بالمزاد العلني ذلك حسب الإجراءات الواردة في قانون المرافعات 

 الأصل أن الذي يدخل في مزاد التصفية أي شخص ولكن الشركاء قد تكون لهم مصلحة في أن يتفقوا على اقتصار المزاد على الشركاء إذا تمت القسمة ورسي المزاد على أحد الشركاء فلا يلتزم هذا يلتزم هذا الشريك بتسجيل القسمة وإنما التسجيل من غير الشركاء ضروري يسري في مواجهة الشركاء والغير ترتب على اعتبار القسمة الكاشفة للحق لا ناقلة له أنها تقتصر على الكشف عما يملكه الشريك في الشيء الشائع ولا تنقل إليه حقاً جديداً ويكون ذلك بأثر رجعي بمعنى أن الشريك يعتبر مالكاً للجزء المفرز الذي آل إليه من وقت أن تملك في الشيوع لا من وقت القسمة ولا يعتبر في مقابل ذلك قد تملك في أي وقت سوى النصيب الذي آل إليه ولم يملك أبداً شيئاً غيره في باقي أنصباء الشركاء 

 وفى ذلك قضت محكمه النقض 

 تقضى المادة 843 من القانون المدني باعتبار المتقاسم مالكاً للحصة التي آلت منذ أن تملك فى الشيوع ذلك أن علة تقرير هذا الأثر الرجعى للقسمة هو حماية المتقاسم من الحقوق التي يرتبها غيره من الشركاء على المال الشائع أثناء قيام الشيوع بحيث يخلص لكل متقاسم نصيبة الفرز الذي خصص له في القسمة مطهراً من هذه الحقوق و يجب قصر أعمال الأثر الرجعى للقسمة في هذ النطاق و استبعاده فى جميع الحالات التي لا يكون الأمر فيها متعلقاً بحماية المتقاسم من تصرفات شركائه الصادرة قبل القسمة . و لما كان سند الطاعنة في طلب الحكم لها بملكية الأطيان محل النزاع هو وضع اليد المدة الطويلة ، و هو يعد بذاته سبباً لكسب الملكية مستقلاً عن غيره من أسباب اكتسابها فلا وجه من بعد لإعمال حكم الأثر الرجعى للقسمة على واقعة الدعوى . 

 الطعن رقم 0706 لسنة 43 مكتب فني 30 صفحة رقم 468 جلسة 29-05-1979 

 الأثر الكاشف للقسمة 

 يترتب على بالصفة الكاشفة للقسمة وما يصاحبها من أثر رجعي سقوط التصرفات الصادرة من الشركاء غير الشريك الذي وقع في نصيبه جزء مفرز , فهذا الجزء يخلص للشريك خالياً من أثر التصرفات التي صدرت من شركائه الآخرين أثناء الشيوع ويقع ذلك بحكم الأثر الكاشف للقسمة لأن الشريك يعتبر مالكاً لهذا الجزء منذ بدء الشيوع لا من وقت القسمة , أما تصرفات أحد الشركاء في جزء مفرز من الشيء الشائع فتعتبر صحيحة ونافذة بالنسبة إليه إذا وقع الجزء محل التصرف في نصيبه بنتيجة القسمة لأنه يعتبر مالكاً لهذا الجزء منذ البداية 

 مقتضى عدم حصول قسمة نهائية أو فعلية فالأعيان التي كانت موقوفة و من ثم بينها العقار موضوع التصرف هو استمرار حالة الشيوع بين الشركاء و اعتبار البائعين إلى الطاعن ما زالوا مالكين لأنصبتهم على الشيوع في هذا العقار و إذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر و قرر أن هؤلاء البائعين لا يملكون القدر الذي تصرفوا فيه بالبيع إلى الطاعن لاختصاص باقي الشركاء بالعقار موضوع التصرف بموجب قسمة النظر التي أصبحت قسمة فعلية و رتب على ذلك قضاءه برفض دعوى الطاعن بصحة ونفاذ عقد البيع الصادر له ، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون . 

 الطعن رقم 0293 لسنة 36 مكتب فني 22 صفحة رقم 132 بتاريخ 26-01-1971 

 التصرف فى المال الشائع 

 الأعمال التحضيرية 

 الملكية في الشيوع كالملكية المفرزة تشتمل علي عناصر ثلاثة : الاستعمال والاستغلال والتصرف . الا أن الاستعمال والاستغلال يتقيدان بحقوق الشركاء الآخرين . فالمالك في الشيوع له أن يستعمل حقه وأن يشتغله بحيث لا يحلق الضرر بحقوق سائر الشركاء . أما حق المالك المشاع في التصرف فكحق المالك ملكية مفرزة ، علي أن يقع تصرفه علي حصته الشائعة ، فيستطيع أن يبيع هذه الحصة وأن يهبها وأن يرهنها رهناً رسمياً أو رهن حيازة . أما إذا وقع التصرف علي جزء مفرز من المال الشائع ، كما إذا باع مالك الحصة الشائعة جزءاً مفرزاً أو رهنه رهنا رسمياً أو رهن حيازة ، فيكون البيع أو الرهن صحيحاً إذا وقع هذا الجزء المفرز عند القسمة في نصيب المالك الذي صدر منه التصرف ، فإذا لم يقع في نصيبه عد التصرف صادراً من غير مالك وأخذ حكمه ، إلا في الرهن الرسمي فقد وردت بشأنه أحكام خاصة لأهميته ( انظر مادة 1446 من المشروع ) 

 (مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني – الجزء 6 – ص81) 

 1 ـ يتبين من الفقرة الأولي من المادة 826 من القانون المدني أن الملكية هي حق ملك تام ، فهي ملكية فردية شأنها في ذلك شأن الملكية المفرزة . 

 ومصادر الملكية الشائعة هي نفس أسباب كسب الملكية . وأهم هذه الأسباب ـ بالنسبة الي الملكية الشائعة ـ هو الميراث ، فأكثر ما يكون الشيوع عند وفاة المورث وتركه ورثة متعددين ، فتنتقل إليهم أمواله شائعة . وقد يكون مصدر الشيوع الوصية ، كما إذا أوصي شخص لاثنين بمال علي الشيوع وقد يكون مصدر الشيوع العقد ، كما إذا اشتري شخصان مالاً علي الشيوع ، أو كما إذا باع مالك الدار نصف داره علي الشيوع . وقد يكون مصدر الشيوع أي سبب آخر من أسباب كسب الملكية ، كالاستيلاء والالتصاق والشفعة والتقادم . 

 أما أحكام الشيوع ، فمنها ما يشترك فيه مع الملكية المفرزة . 

 وأهم هذه الأحكام المشتركة هو ما تقرر للمالك علي ملكه من حق استعمال وحق استغلال وحق تصرف . ومن النص سالف الذكر ومذكرته الإيضاحية نري ان المال الشائع كالمال المفرز ، يباشر عليه المالك في الشيوع حق الاستعمال وحق الاستغلال وحق التصرف . ولكنه يختلف عن المال المفرز في أن حق المالك في الشيوع مقيد بحقوق سائر الشركاء ، وهذا هو ما يجعل للمال الشائع أحكاماً خاصة به ظن في إدارته لاستعماله واستغلاله ، وفي التصرف فيه . 

 أما بالنسبة لأسباب انقضاء الشيوع ، فان الشيوع يكون عادة حالة مؤقتة مصيرها الي الانقضاء والزوال وان كانت تدوم في بعض الأحوال مدة طويلة كما يقع ذلك كثيراً في مصر . وينقضي الشيوع بأسباب مختلفة ، منها العقد المنهي للملكية ، فقد يبيع أحد المالكان في الشيوع حصته الشائعة للمالك الآخر ، أو يبيع المكان معاً المال الشائع لمشتر واحد ، فينقضي الشيوع ، وتصبح الملكية مفرزة في يد المالك الآخر في الحالة الأولي ، وفي يد المشتري للمال الشائع في الحالة الثانية . وقد يكون الميراث سبباً لانقضاء الشيوع بأن يرث أحد المالكين في الشيوع المالك الآخر بحصته الشائعة . ولكن هذه الأسباب كلها أسباب عارضة ، ولا يقصد منها في الأصل إنهاء الشيوع ، وان انقضي الشيوع بها فعلاً . أما السبب الرئيسي لانقضاء الشيوع ، السبب الذي يقصد به أصلاً ومباشرة إنهاء هذه الحالة ، فهو القسمة لذلك نقف من أسباب انقضاء الشيوع عند القسمة دون غيرها . 

 أما الفقرة الثانية من المادة 826 مدني فقد نصت علي أحكام تصرف الشريك في جزء ( شئ ) مفرز من المال الشائع . نفرض أن هناك أرضاً شائعة بين شريكين لكل منهما النصف في الشيوع ، وان أحد الشريكين حدد جزءاً مفرزاً من هذه الأرض بمقدار النصف وباعه مفرزاً ، متوقعاً أن هذا الجزء المفرز الذي باعه هو الذي سيقع في نصيبه عند القسمة . 

 وهنا يجب أن نميز بين فرضين : 

 الأول ـ ان المشتري يعتقد أن البائع يملك المبيع مفرزاً ، ولذا أقدم علي الشراء مطمئناً الي أن ملكية هذا الجزء ستخلص له ـ فيبين هنا أن المشتري قد وقع في غلط في صفة جوهرية في الشئ المبيع ، إذ اعتقد أن المبيع يملكه البائع مفرزاً لا شائعاً . ومن ثم يكون البيع قابلاً للإبطال للغلط . ويجوز للمشتري طلب إبطاله وفقاً للقواعد العامة إذا تقدم بالطلب قبل القسمة ، ولا يجبر علي انتظار القسمة ونتيجتها . ويستطيع المشتري في هذه الحالة أن يجيز العقد فيصبح البيع صحيحاً غير قابل للإبطال . 

 أما بعد القسمة ، أي بعد أن يقسم الشريك البائع الأرض الشائعة بينه وبين شريكه الآخر ـ فلا تخلو الحال من أحد أمرين : 

 1 ـ أن يقع الجزء المفرز المبيع في نصيب الشريك البائع علي ما توقع ، وعند ذلك تخلص ملكية هذا الجزء للمشتري بعد التسجيل ، ولا يعود يستطيع إبطال العقد للغلط حتي لو كان لم يخبره ، ذلك أن البائع يكون قد نفذ العقد علي الوجه الذي قصد إليه المشتري ( م 124 مدني ) . 

 2 ـ أن لا يقع الجزء المفرز المبيع في نصيب الشريك البائع ، خلافاً لما توقع . وعند ذلك يبقي البيع علي حالة قابلاً للإبطال ، إذا كان المشتري لم يجزه من قبل . ويستطيع المشتري في هذه الحالة أن يطلب إبطال البيع للغلط وفقاً للقواعد العامة . ويلاحظ أنه يجوز للمشتري حتي في هذه المرحلة أن يجيز البيع ، فيصح البيع وتنتقل الي المشتري ملكية المبيع بالتسجيل . 

 الثاني ـ أن المشتري يعلم أن البائع لا يملك المبيع ، وأن الجزء المفرز الذي باعه هذا الشريك لاى يزال شائعاًُ بينه وبين الشريك الآخر ـ فهنا لا يكون المشتري واقعاً فيغلط ، ذلك أن المشتري قد توقع ـ كما توقع البائع ـ أن هذا الجزء المفرز سيقع في نصيب البائع عند القسمة ، فتخلص للمشتري ملكيته بفضل الأثر الكاشف للقسمة . 

 ولم تبين المادة 826/2 مدني حكم التصرف قبل أن تتم القسمة ، واقتصرت علي أن تبين هذا الحكم بعد أن تتم القسمة ، فوجب إذن أن تطبق القواعد العامة فيما يتعلق بحكم التصرف قبل أن تتم القسمة . فإذا باع الشريك جزءاً مفرزاً من المال الشائع قبل قسمة هذا المال ، فانه يكون قد باع ما يملك وما لا يملك . ما يملك هو حصته في الشيوع في هذا الجزء . أن البيع يعتبر صحيحاً فيما بين المتعاقدين في كل الجزء المفرز المبيع ، ولكنه غير نافذ في حق الشريك الآخر فيما يتعلق بحصته في الشيوع في هذا الجزء المفرز . ولا يستطيع المشتري إبطال البيع لا بالنسبة الي حصة البائع الشائعة في الجزء المفرز المبيع ، لأن الشريك البائع قد باع ما يملك ، ولأن المشتري ليس واقعاً في غلط ، ولا بالنسبة الي حصة الشريك الآخر الشائعة في الجزء المفرز المبيع بدعوي أن البيع في هذه الحصة هو بيع ملك الغير . ذلك لأن البيع الواقع علي حصص الشركاء يختلف عن بيع ملك الغير في ا، هذه الحصص قد تقع في نصيب الشريك البائع عند القسمة ، فتعتبر بفضل الأثر الكاشف للقسمة إنها كانت مملوكة للشريك البائع وقت البيع ، فلا يكون قد باع مالاً يملك . هذا الي أن المشتري ، وهو يعلم أن البائع لا يملك ما ستتركز عليه حصة البائع الشائعة بعد القسمة  .  وهذا هو معني أن البيع يعتبر صحيحاً فيما بين المتعاقدين في كل الجزء المفرز المبيع . أما معني أن البيع يكون غير نافذ في حق الشريك الآخر فيما يتعلق بحصته في الشيوع في هذا الجزء المفرز ، فيظهر في أن هذا الشريك الآخر ، إذا أنكر عليه المشتري حقه في حصته الشائعة في الجزء المفرز المبيع ، يجوز له أن يرفع دعوي استحقاق علي كل من المشتري والشريك البائع يطالب فيها باستحقاق أية قطعة مفرزة في الجزء المبيع ، لأنه لا يملك في هذا الجزء المفرز إلا حصة شائعة  . 

 هذا ، ويجوز ، قبل القسمة ، أن يقر الشريك الآخر البيع الصادر من الشريك الأول . وعند ذلك يصبح البيع نافذا في حقه في حصته الشائعة ، وتخلص ملكية الجزء المفرز المبيع كله للمشتري بعد التسجيل . وقد يكون هذا الإقرار ضمنياً ، بأن يرتضي الشريك الآخر الوضع الذي اختاره الشريك الأول ، ويعتبر الجزء المفرز الذي باعه الشريك الأول هو نصيب هذا الشريك في كل الأرض الشائعة ، ويتصرف هو في الجزء المفرز الآخر كما لو كان مالكاً له كله . فتكون الأرض الشائعة بذلك قد قسمت بين الشريكين قسمة فعلية واختص كل منهما بجزء مفرز فيها . 

 فإذا قسمت الأرض الشائعة بين الشريكين ـ فلا تخلو الحال من أحد أمرين : 

 الأول ـ أن يقع الجزء المفرز المبيع في نصيب الشريك البائع وحكم ذلك واضح ، ولذلك لم تعرض له المادة 826/2 مدني ، ذلك أن ملكية الجزء المفرز لمبيع تخلص للمشتري بالتسجيل ، بعد أن وقعت في نصيب الشريك البائع ، فاستقر البيع بفضل الأثر الكاشف للقسمة ، ولم يعد للشريك الآخر أي حق في الجزء المفرز المبيع . 

 الثاني ـ الا يقع الجزء المفرز المبيع في نصيب الشريك البائع ، بل يقع في نصيبه الجزء المفرز الآخر ، وهو ما عرضت له المادة 817/1 أن يطلب فسخ عقد البيع أو إبطاله بحسبانه صادراً من غير مالك . فمقتضي نص المادة 826/2 مدني تنتقل بعد التسجيل ملكية الجزء الآخر الذي وقع في نصيب الشريك البائع الي المشتري ، ويحل هذا الجزء حلولاً عينياً الجزء المفرز المبيع ، ومن ثم يعتبر البيع واقعاً ، لا علي الجزء المبيع في الأصل ، بل علي الجزء المفرز الذي وقع بعد القسمة في نصيب الشريك البائع . وتعليل ذلك واضح ، فان المشتري وهو يعلم أن البائع لا يملك كل الجزء المفرز الذي يبيعه ، يكون قد ارتضي مقدماً شراء ما ستتركز عليه حصة البائع الشائعة بعد القسمة . وقد طبق هذا الحكم عملياً في الرهن الرسمي في المادة 1039/2 من القانون المدني فإجراءات هذه المادة يمكن نقلها الي جميع التصرفات ، سواء أكانت رهناً رسمياً أو رهناً حيازياً أو بيعاً أو غير ذلك . فليس للمشتري أن يتضرر من أن يقع البيع علي الجزء المفرز الذي وقع في نصيب الشريك البائع . علي انه إذا كان هناك فرق في القيمة ما بين الجزءين ، ولم يتفق المشتري والبائع علي شئ في هذا الأمر ، استطاع أي منهما أن يلجأ الي القضاء للمطالبة بالفرق . وعلي كل حال يجب أمر يؤشر علي هامش تسجيل القسمة بالبيع الصادر له ، حتي يكون هذا البيع نافذا في حق الغير منذ هذا التأشير . 

 2 ـ مقتضي نص المادة 826/1 مدني أن لكل من الشركاء أن يستعمل الشئ وأن يستولي علي ثماره بحيث لا يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء . ولكنه مبدأ نظري يصطدم عند التنفيذ بكثير من الإشكالات العلمية ، لأن الاستعمال المشترك ينافي طبيعة الأشياء ، فمن النادر أن تكون الأشياء معدة بطبيعتها لهذا الضرب من ضورب الاستعمال ( كالسقاية من بئر مشتركة ) . 

 فثمة أشياء تنفر بطبيعتها من أن تكون محلاً لاستعمال مشترك ، كحصان أو سيارة مثلاً . وأغلب الأشياء لا يتأتى الاشتراك في استعمالها الا بالتفاهم التام بين الشركاء علي طريقة الاستعمال ، وكثيراً ما يتعذر تحقيق هذا التفاهم لاختلاف نزعات الشركاء . فقد يرغب أحد الشركاء في منزل أن يستعمله لسكناه . بينما يريد شريك آخر أن يفتح فيه محلاً للتجارة ، في حين يبغي الشريك الثالث أن يجعل له مخزناً في جزء منه . وهكذا يؤدي اختلاف الشركاء علي طريقة الاستعمال الي تعطيل استعمال المال الشائع ، لأن حق كل منهم في استعماله مقيد بعدم المساس بحقوق شركائه الآخرين . 

 كما يتضح من نص المادة 826 مدني أن للشريك في الشيوع ان يتصرف في حصته الشائعة دون قيد ولا شرطاً بكل أنواع التصرفات . 

 فله أن ينقل ملكية هذه الحصة ببيعها أو هبتها ، ويقع هذا التصرف صحيحاً نافذا دون حاجة لموافقة بقية الشركاء ، فلا يجوز لأي من الشركاء الآخرين أن يطالب باستحقاق الحصة المبيعة ، ولا أن يطعن في هذا التصرف بأي وجه من أوجه الطعن في التصرفات ، وبذلك ينتج هذا التصرف آثاره بمجرد تمامه دون انتظار نتيجة القسمة . 

 ومع ذلك فان تصرف الشريك في حصته بالبيع الأجنبي يخول باقي الشركاء حق المطالبة في أخذ هذه الحصة بالشفعة ، كما يجوز لكل شريك أن يستعمل حقه في استرداد الحصة الشائعة التي باعها شريك غيره لأجنبي بطريق الممارسة ، بشرط أن تكون هذه الحصة شائعة في منقول أو مجموع من المال وبشرط مراعاة المواعيد والإجراءات المبينة في المادة 833 مدني . 

 3 ـ معني ما نصت عليه المادة 826/1 مدني أن الشريك علي الشيوع ، ولو أنه يملك حصته ملكاً كما تقرر المادة ، إلا انه في استعماله الشئ أو في استغلاله يجب ألا يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء ، أي أن الاستعمال والاستغلال يتفقدان بحقوق الشركاء الآخرين . ولذلك يجب علي الشريك أن يستعمل الشئ الاستعمال الذي يتفق وطبيعته أي مع تخصيصه . فإذا كان الشئ المشترك طريقاً مثلاً استعمله كل شريك في المرور دون أن يكون لأحد منهم أن يبني فيبه ، لأن ذلك البناء من شأنه تعطيل حقوق الآخرين في استعماله ، وإذا كان بئراً استطاع كل شريك أن يستقي منه . هذا كله إذا كان الشئ يقبل الاستعمال المشترك ، وهو فرض قل أن يتحقق عملاً. 

 كما يخلص من نص المادة 826/2 مدني أنه إذا تصرف الشريك المشتاع في حصة مفرزة من المال الشائع ولم تقع هذه الحصة المتصرف فيها في نصيبه عند القسمة فان التصرف لا يكون باطلاً ، ولكنه ينتقل ـ من وقت التصرف ـ الي الجزء الذي آل الي المتصرف بطريق القسمة . ومعني هذا أن الجزء الذي وقع بالقسمة في نصيب الشريك المتصرف وارداً عليه من وقت إبرامه ، فينتقل إليه حق المتصرف إليه بموجب التصرف ولا يكون له حق علي الجزء الذي وقع عليه التصرف في الأصل . وقد أخذ المشرع في ذلك بفكرة الحلول العيني . 

 ولم يسمح المشرع للمتصرف إليه بطلب البطلان إلا إذا كان يجهل أن المتصرف لا يملك العين المتصرف فيها مفرزة . أما إذا كان يعلم ذلك فليس له الحق في طلب البطلان وينتقل التصرف الي الجزء الذي وقع في نصيب المتصرف بعد القسمة . 

 وظاهر من ذلك ان البطلان لم يؤسسه المشرع علي بطلان التصرف في ملك الغير ، لأن بطلان التصرف في ملك الغير يجيز للمتصرف إليه طلب البطلان بغض النظر عن علمه أو عدم بأن الشئ مملوك للغير ، وإنما أسس المشرع هذا البطلان علي الغلط . فالمتصرف إليه إذا كان يجهل أن العين شائعة يكون قد وقع في غلط في صفة جوهرية في الشئ ، الأمر الذي يسمح له بطلب البطلان علي هذا الأساس . 

 وقد يزيد الجزء المفرز الذي ورد عليه التصرف أو ينقص عن النصيب الذي اختص به الشريك بعد القسمة ، وهنا تثور الصعوبات في تطبيق مبدأ الحلول العيني الذي وضعته المادة 826/2 مدني وتركته بغير تنظيم . 

 ثم انه إذا كان التصرف وارداً علي عقار فهل يلزم إجراء شهر جديد عند تعيين العقار الذي ينتقل إليه التصرف ألا يلزم ذلك ؟ 

 ان كل هذه المسائل قد تركها المشرع دون تنظيم ، وهذا لا شك قصور كبير في التشريع مع ما لهذه المسائل من أهمية بالغة في العمل . 

 أما فيما يتعلق بتحديد الجزء من النصيب المفرز الذي ينتقل إليه التصرف بعد القسمة ، فيجب أن يجري علي أساس قيمة الجزء الذي وقع عليه التصرف وقيمة الجزء الذي ينتقل إليه هذا التصرف ، وترتب حقوق الطرفين علي هذا الأساس بإلزام أحدهما بدفع فروق القيمة . ويجب الرجوع في تقدير هذه القيمة الي وقت التصرف الذي وقع في نصيب المتصرف من وقت التصرف لا الي وقت القسمة ، لأن حق المتصرف إليه ينتقل الي الجزء المفرز لا من وقت القسمة كما تقضي بذلك المادة 826/2 مدني ، وعند حصول خلاف بين الطرفين في هذا الشأن لا مناص من رفع دعوي عادية لتحديد حقوق كل منهما . 

 لا يكتفي هنا بمجرد أمر علي عريضة من القاضي لأن اختصاص القاضي بإصدار أوامر علي عرائض يجب أن يكون مقصوراً علي الحالات المبينة في القانون ، ولأننا هنا بصدد نزاع قضائي بالمعني الصحيح . 

 أما إذا لم يقع في نصيب المتصرف شيء من المال لشائع ، بل أخذ في مقابل حصته مبلغاً من النقود فلا ينطبق حكم الحلول الوارد في المادة 286/2 مني إذا كان التصرف بيعاً . أما إذا كان التصرف رهناً انتقل الرهن هذا المبلغ فيكون للدائن المرتهن عليه حق الأولوية . 

 أما تصرف الشريك في الحصة المفرزة قبل القسمة ، فان الأصل أن الشريك المشاع لا يجوز له أن يتصرف في حصة مفرزة من الملك الشائع ، لأن حق الشريك لا يقع علي جزء معين من المال بل يقع علي المال جميعه دون أن يتحدد هذا الحق مادياً ، إذ أن سائر الشركاء يزاحمونه في هذا الحق علي الشئ ، ولذلك يبدو أن تصرف الشريك في جزء مفرز يعتبر في جزء منه وارداً علي ملك الغير ، ومن ثم يجوز للمتصرف إليه أن يطالب ببطلانه حتي قبل وقوع القسمة ودون انتظار لنتيجتها . 

 وقد قضت محكمة النقض جلسة 16/6/1932 ـ المحاماة ـ السنة 13 ـ ص 161 : بأنه وان اختلف الفقه والقضاء في حكم بيع الشريك جزءاً مفرزاً من مال مشاع ، هل يقع صحيحاً في حصة البائع منه وباطلاً في حصص شركائه ، أم يقع موقوفاً علي نتيجة القسمة بين جميع شركائه ، فإنما وقع اختلافهم هذا في تقرير حكم هذا العقد بين عاقديه ، فمن ذهب الي اعتباره باطلاً جعل للمشتري حق إبطاله من يوم العقد لما فيه من تفريق الصفقة عليه ، ومن رأي أنه يبيع موقوف لم يجعل للمشتري سبيلاً علي البائع الا بالقسمة وبخروج المبيع من حصة بائعه . 

 كانت هذه حال القضاء قبل صدور القانون المدني الجديد ( 131 لسنة 1984 ) . أما حكم التصرف قبل وقوع القسمة في ظل المادة 826/2 مدني ) فيري البعض أنه يستفاد من نص المادة المذكورة أن المشرع قد أخذ بالاتجاه الغالب في الفقه والقضاء ، فاعتبر التصرف موقوفاً في الأصل علي نتيجة القسمة ، وعلي ذلك لا يكون للمشتري الحق في طلب إبطال البيع استناداً الي المادة 466 من القانون المدني الخاصة ببطلان بيع ملك الغير . ولكن المشتري ، إذا اتضح أن بائعه يملك ما باع ملكية فردية خالصة استطاع إذا أمكن إثبات الغلط أن يبطل العقد بسبب تعيب الرضاء . 

 ويري بعض الشراح أن المادة 826 مدني لا تقيد اعتمادها الرأي القائل بعدم جواز الإبطال قبل القسمة ، ولكن المشرع قصد بها فقط تقرير مبدأ الحلول العيني علاجاً المضار التي تترتب علي الأثر الكاشف للقسمة ، وعلي ذلك يكون بيع الشريك حصة مفرزة حكمه حكم بيع ملك الغير ، فيجوز للمشتري إبطاله ، سواء أكان عالماً بالشيوع أم غير عالم به . 

 ويري الدكتور عبد المنعم البدراوي وجوب التمييز بين حالتين : 

 الأولي ـ إذا كان المشتري يعلم وقت البيع صحيحاً ، بمعني أنه لا يجوز للمشتري قبل القسمة طلب إبطال البيع ، وإنما يصبح مالكاً علي الشيوع بنسبة الجزء الذي اشتراه ، لأنه لا يمكن أن تكون له حقوق أكثر من سلفه ، وسلفه لم تكن له ملكية مفرزة بل ملكية شائعة ، وما دام يعلم أ، المشتري لا يملك سوي حصة شائعة فلا يجوز له أن يتضرر من هذا الحكم ، بل لعله أن يكون هو الحكم الأقرب الي قصد العاقدين لإرادتهما عن العبث . كذلك لا يكون للمشتري بعد القسمة طلب إبطال البيع ولو لم تقع الحصة المبيعة في نصيب البائع ، بل ينتقل حقه الي الحصة التي وقعت في نصيب هذا الأخير . 

 الثانية ـ إذا كان المشتري يجهل وقت البيع أن البائع لا يملك الجزء المبيع ملكية مفرزة ، وقع البيع باطلاً بطلاناً نسبياً علي أساس الغلط في صفة جوهرية من صفات المبيع وهي كونه مملوكاً ملكية مفرزة البائع لا شائعة ، ولذلك لا يكون للمشتري قبل القسمة أن يطلب إبطال البيع لأنه قصد شراء حصة مفرزة لا حصة شائعة أما بعد القسمة فيمتنع عليه طلب البطلان إذا وقع الجزاء المبيع بعينه في نصيب البائع وذلك وفقاً للمادة 124 مدني . أما إذا لم يقع الجزاء المبيع في نصيب المتصرف فان حق المشتري ( أو المتصرف إليه عموماً ) في طلب البطلان يظل قائماً . 

 وهذه الأحكام تتمشي مع نص المادة 826/2 مدني ، وعلي الخصوص مع الحكم الوارد في نهايتها . وهذا الحكم يجب أن ينطبق قبل القسمة وبعد القسمة إذا لم يقع الجزاء المتصرف فيه في نصيب المتصرف . 

 أما فيما يتعلق بأثر تصرف الشريك في حصة مفرزة بالنسبة لسائر الشركاء ، فلا يكون لهم طلب إبطال التصرف ، لأننا أسسنا البطلان علي الغلط وليس لغير المتعاقد التمسك به ، لأن أثر بيع الحصة المفرزة يقتصر علي حلول المشتري كشريك علي الشيوع محل البائع ، فيعتبر هو لا البائع شريكاً لسائر الشركاء ، وعلي هذا النحو يتحدد مركز المشتري بالنسبة لسائر الشركاء ، ولذلك يكون للشركاء الحق في طلب الاسترداد لا للحصول علي جزء مادي معين من المال الشائع ، بل للاعتراف لهم بحقهم شائعاً في المال المشاع . 

 4 ـ يتضح من نص المادة 826/2 مدني مصري والنصوص المقابلة لها أنها تتناول فحسب حكم تصرف الشريك في جزء مفرز من المال الشائع فيما بين طرفيه ، سواء كان ذلك بالبيع أو بالهبة أو بالرهن أو بترتيب حق عيني آخر . وذلك في المرحلة التي تأتي بعد القسمة ، ومن هذا تجب التفرقة بين حكم هذا التصرف قبل القسمة وحكمه بعدها . 

 1 ـ ففيما يتعلق بحكم هذا التصرف قبل القسمة ، لم يتعرض النص لهذه المسألة . وحينئذ يجري حكم القواعد العامة في الشيوع ، ويكون الشريك قد تصرف في ملك غيره بقدر ما للشركاء من حقوق في هذا الجزء ، ومن ثم يحق للمشتري من الشريك أن يطلب إبطال البيع ، وذلك دون انتظار نتيجة القسمة ، وسواء كان يعلم وقت التصرف بقيام الشيوع أو كان يجهله ( م 466/1 مدني مصري ) . 

 لكن ينقلب التصرف صحيحاً فيمتنع إذا أقر الشركاء الآخرون تصرف شريكهم الاخر أو إذا آلت الي الشريك الملكية الخالصة للجزء الذي تصرف فيه بأي سبب كان ( م 467 مدني مصري ) . 

 ويصدق هذا الحل في القانون المصري والقانون السوري والقانون الليبي والقانون اللبناني . أما في القانون العراقي فيكون التصرف موقوفاً علي إجازة الشركاء الآخرين . 

 2 ـ أما إذا لم يقم هذا الجزء ـ بعد القسمة ـ في نصيب الشريك المتصرف ، وإنما وقع في نصيبه جزء آخر ، فان حكم المادة 826/2 مدني مصري والنصوص المطابقة لها ينطبق ، فينتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف الي الجزء الذي آل الي الشريك بطريق القسمة أخذاً بفكرة الحلول العيني ، وذلك في حدود القدر الذي حصل التصرف فيه . وليس للمتصرف إليه في هذه الحالة أن يطلب الإبطال إلا إذا كان يجهل أن الشريك المتصرف لا يملك العين المتصرف فيها مفرزة ، لأنه لو كان يعلم بقيام الشيوع فان انتقال حقه الي جزء آخر غير الذي ورد عليه التصرف قد يفوت عليه غرضه من الصفقة . 

 وبذلك يكون الشارع قد اتخذ من الحلول العيني وسيلة للإبقاء علي التصرف إذا وقع في نصيب المتصرف جزء غير الذي ورد عليه التصرف . فإذا لم يقع في نصيب المتصرف أي جزء من المال الشائع فاختص بمقابل نقدي جاز للمتصرف أي يطلب الإبطال علي أساس أن التصرف يكون قد ورد علي ملك الغير طبقاً للمادة 466 مدني مصري والنصوص المقابلة لها ، فلا ينتقل حق المتصرف إليه فيما عدا الرهن الي هذا المقابل النقدي . اذ أن نص المادة 826/2 مدني مصري والنصوص المقابلة لها صريح في أن الحلول العيني في هذه الحالة يكون بحلول جزء مفرز من المال الشائع محل جزء آخر . أما في الرهن فان الدائن المرتهن ينتقل حقه الي المقابل النقدي بمقتضي ما له من أفضلية . 

 ولم تتضمن المادة 826 مدني مصري بياناً للإجراءات التي تتبع في تعيين الجزء الذي ينتقل إليه حق المتصرف . ولكن المادة 1039/2 مدني مصري بينت هذه الإجراءات في خصوص الرهن الرسمي ، ويصح بطريق القياس أن تتبع هذه الإجراءات في شأن كل تصرف آخر غير الرهن الرسمي ، فإذا كان التصرف بيعاً وجب علي المشتري أن يستصدر أمراً علي عريضة يعين فيها القاضي القدر الذي ينتقل إليه حق المشتري ، ثم يقوم المشتري بتسجيل هذا الأمر إذا كان الشئ عقاراً وذلك في خلال تسعين يوماً من الوقت الذي يخطره فيه ذو شأن بتسجيل البيع ، فلا تنفذ في حق المشتري التصرفات التي صدرت من البائع في الفترة ما بين تسجيل البيع وتسجيل الأمر . ولكن إذا كان البائع في الفترة ما بين تسجيل البيع وتسجيل الأمر . ولكن إذا كان البائع بطريق القسمة فان هذا الرهن يبقي . ما يظل هذا الجزء أيضاً محملاً بامتياز المتقاسمين . 

 5 ـ إذا كان الأصل أن إدارة المال الشائع تقتضي اتفاق الشركاء سواء بإجماعهم أو بأغلبيتهم ، فان هناك من الأعمال ما يمكن للشريك وحده أن يقوم به باعتباره مالكاً . ولكن مع مراعاة أن له شركاء في الملك ، لهم مثل حقوقه علي الشئ . والمادة 826 من القانون المدني واضحة في هذا المعني. 

 ويترتب علي شيوع حق الشريك والتزامه بمراعاة حقوق شركائه أنه لا يحق له أن يستقل باستعمال الشئ المملوك علي الشيوع أو باستغلاله ، بل لا يجوز له أن يستقل بجزء منه ، ولو كان يعادل في نسبته مقدار حصته في الملك الشائع بغير موافقة الشركاء الآخرين ( في قسمة المهايأة ) . فإذا انفرد الشريك بجزء من الأرض لاستغلاله في الزراعة مثلاً ، كان لشركائه الاعتراض علي ذلك ، كما أنه لو أجر الملك الشائع أو جزء مفرزاً منه كان الإيجار المبرم معه غير سار علي الشركاء الآخرين فلا يستطيع المستأجر منه أن يطلب اسلم العين المؤجر في مواجهتهم ، بل أنه لو كان تسلمها فعلاً يحق لهم إخراجه منها ولو كان الإيجار لجزء يعادل نصيب الشريك المؤجر. 

 والشريك علي الشيوع مالك يسلم له القانون بحقه في التصرف في حصته بنص المادة 826 من القانون المدني ولكن الاشتراك في الملك يورد علي سلطات المالك قيوداً تفتضيها رعاية مصالح شركائه ، كما ترتبط بما يترتب علي إنهاء حالة الشيوع بقسمة الملك الشائع من أوضاع . هذا فضلاً عن أن الاشتراك في ملكية شيء واحد يعني إمكان التصرف الجماعي في هذه الملكية ، ودراسة التصرف في الملك الشائع تعني دراسة أحكام التصرف والجماعي في هذا الملك . 

 وحق الشريك علي الشيوع في التصرف في حصته الشائعة حق مسلم تقرره المادة 826 من القانون المدني التي تقرر أن كل شريك في الشيوع يملك حصته ملكاً تاماً ، وله أن يتصرف فيها ، وتصرفه قد يكون بنقلها الي الغير معاوضة أو تبرعاً ، أو بترتيب حق انتفاع عليها أو برهنها ، وكلها تصرفات جائزة ونافذة قبل الشركاء جميعاً دون حاجة الي موافقتهم أو حتي إعلانهم لأنها لا تمس حق أي منهم في حصته . 

 ويتناول نص المادة 826/2 مدني حكم التصرف في جزء مفرز من المال الشائع بصفة عامة ، أي سواء أكان بيعاً أم مقايضة أم هبة أم ترتيب انتفاع أم رهناً ، ولكن لا يبين هذا الحكم إلا بالنسبة لفترة ما بعد القسمة ، وهو يقضي بأنه إذا كان المتصرف إليه عالماً وقت التصرف يثبت علي ذلك الجزء المفرز الذي تعلق به التصرف أن وقع في نصيب الشريك المتصرف ، فان وقع في نصيبه جزء آخر من نفس الشئ انتقل حقه الي هذا الجزء اعتبارا من تاريخ التصرف . إما أن كان لا يعلم بالشيوع ، أي إذا كان يجهل أن الشريك المتصرف لا يملك الجزء المتصرف فيه نصيب هذا الشريك عين أخري غير تلك التي تصرف فيها . أما إذا وقعت ذات العين المتصرف فيها في نصيب الشريك المتصرف ، فان تمسك المتصرف إليه بالبطلان رغم الغلط يكون غير مبرر لأن نتيجة القسمة تؤدي الي تحقيق آثار التصرف كما تم الاتفاق عليها ، ويري الفقه أن تمسكه بالإبطال هنا يتعارض مع ما يقضي به حسن النية وإذا لا يجوز تطبيقاً للمادة 124 مدني . 

 أما قبل القسمة فان نص المادة 826/2 مدني لا يصرح بحكم من الشريك فيما لا يملكه ، لأنه لا يملك قبل القسمة إلا إذا كان هو جاهلاً بالشيوع أي إذا كان واقعاً في غلط . 

 ويري بعض الفقه أن تصرف الشريك في العين المفرزة هو تصرف من الشريك فيما لا يملكه ، لأنه لا يملك قبل القسمة سوي حصة شائعة ، ولذا يري جاوز تمسك المتصرف إليه بإبطال التصرف باعتباره في ملك علي الشيوع أو لا يعلم بها . 

 كما يذهب الفقه الي أنه إذا كانت القسمة ألا يختص الشريك المتصرف بأي جزء من العين المملوكة علي الشيوع كأن يقع نصيبه في عين أخري تلك التي تصرف في جزء مفرز منها أو يقتصر نصيبه علي مقابل نقدي فان المتصرف إليه يستطيع أن يطلب الإبطال كذلك علي أساس أن المتصرف تصرف في ملك الغير . إلا إذا كان التصرف هو ترتيب رهن رسمي علي جزء مفرز من العقار ، إذ ينتقل حق المرتهن الي أي عقار آخر في نصيبه ، او الي المقابل النقدي لحصته وفقاً لحكم المادة 1039 مدني . 

 وبفضل الدكتور جميل الشرقاوي الرأي الذي يذهب الي عدم جواز طعن المتصرف إليه غير الواقع في غلط التصرف قبل القسمة علي أساس صحة التصرف بين طرفيه . 

 6 ـ استحدث القانون المدني الحالي حكماً جديداً لأعمال التصرف بوجه عام ، ثم أورد في المادة 1039/2 مدني حكماً خاصاً برهن الشريك علي الشيوع رهناً رسمياً لجزء مفرز من عقار شائع ، ولم يعرض المشرع في هذين النصين صراحة لكل ما يثيره التصرف في مفرز من مسائل ، فثار الخلاف حول المسائل التي لم يصرح المشرع بحكمها . 

 فبعد أن عرض المشرع في الفقرة الأولي من المادة 826 مدني لحق الشريك الشائع وما يخوله من سلطات ، جاء بحكم التصرف في جزء مفرز من المال الشائع . ويتضح من عموم عبارة النص ومن أعماله التحضيرية أنه يتناول سائر أعمال التصرف كالبيع أو الهبة أو المقايضة أو الرهن أو إنشاء حق انتفاع وأنه يقتصر علي أعمال التصرف فلا يسري علي أعمال الإدارة ، كما يتضح أن المشرع لم يعرض لكل صور التصرف في مفرز وإنما اقتصر علي حالة التصرف في جزء من مال شائع جزء آخر من المال ذاته فينصب المتصرف علي أثر القسمة ، وبالتالي لا يسري حكم النص علي حالة ما إذا لم يختص الشريك المتصرف بجزء من المال ذاته وإنما اختص بمال آخر . 

 ويبدو لنا أن التكييف الذي يستقيم مع حكم المادة 826/2 مدني هو اعتبار تصرف الشريك في جزء مفرزاً تصرفاً فيما لا يملك ، وذلك علي أساس أن الشريك لا يملك الا ملكية شائعة ، فإذا تصرف في ملكية مفرزة فقد تصرف فيما ليس له ، ذلك أ، الملكية الشائعة حق متميز عن الملكية المفرزة . 

 فإذا كان المتصرف إليه يجهل وقت التصرف أنه لا يملك الجزء المتصرف فيه مفرزاً يكون قد وقع في غلط جوهري . وبالتالي يكون له وفقاً للقواعد العامة الحق في طلب إبطال التصرف قبل القسمة . أما بعد القسمة فان وقع الشئ المتصرف فيه في نصيب المتصرف فلا يجوز الحكم بالإبطال تطبيقاً للمادة 124 مدني . أما إذا لم يقع الشئ في نصيب المتصرف فللمتصرف إليه أن يطلب الإبطال للغلط حتي ولو وقع في نصيب المتصرف جزء آخر وفقاً لما نصت عليه المادة 826/2 مدني . 

 أما إذا كان المتصرف إليه يعلم وقت التصرف أن المتصرف لا يملك الجزء المتصرف فيه مفرزاً ، أي إذا لم يقع في غلط ، فإذا جاز التمسك بالإبطال فلا يكون ذلك الا علي أساس أن المتصرف تصرف في ملك الغير . ولا شك أنه لا يجوز للمتصرف إليه أن يطلب الإبطال بعد القسمة ، سواء في حالة وقوع الجزء المتصرف فيه في نصيب المتصرف أو في حالة وقوع جزء آخر في نصيبه وحيث ينتقل حق المتصرف إليه الي هذا الجزء ، إذ أن المشرع بعد أن قرر انتقال حق المتصرف إليه قصر الحق في طلب الإبطال محل الخلاف ، ويفضل الدكتور منصور مصطفي منصور الرأي القائل بجواز طلب الإبطال ، وذلك علي أساس أن النص لم يعرض إلا المرحلة اللاحقة علي القسمة وبالتالي يكون الحكم الخاص بعدم جواز طلب الإبطال الا في حالة الغلط قاصراً علي ما بعد القسمة وبالذات إذا انتقل حق المتصرف إليه الي الجزء الذي اختص به المتصرف . 

 أما قبل القسمة وكذلك إذا تمت القسمة ولم يقع في نصيب المتصرف شيء من المال الذي تصرف في جزء منه فيثبت الحق في طلب الإبطال علي أساس أن المتصرف قد تصرف فيما لا يملك . كما يفضل الدكتور منصور مصطفي منصور القول أن التصرف في المال الشائع كله يعتبر تصرفاً من الشريك فيما لا يملك ، وبالتالي يكون للمتصرف إليه قبل القسمة أن يطلب الإبطال ، سواء وقع في غلط أو لم يقع . وإذا تمت القسمة ووقع المال المتصرف فيه في نصيب المتصرف استقر وجود التصرف نهائياً وترتيب عليه كل آثاره ، وإذا لم يقع في نصيب المتصرف ظل التصرف كما كان قابلاً للإبطال ، بالإضافة الي حق المتصرف إليه في طلب الفسخ لعدم تنفيذ المتصرف التزامه بإعطاء الحق المتصرف فيه . 

 ووجه الخلاف بين حكم المادة 1039/2 مدني فيما يتعلق برهن الجزء المفرز ، وبين حكم المادة 826/2 مدني الذي يسري علي أعمال التصرف بوجه عام فيها الرهن الرسمي ، أن الرهن ينتقل وفقاً للمادة 826/2 مدني الي جزء آخر من العقار ذاته ، أما وفقاً للمادة 1039/2 مدني فقد ينتقل الرهن الي عقار مستقل تماماً عن العقار الذي ورد الرهن ابتداء علي جزء منه . 

 7 ـ للشريك أن يتصرف منفرداً في حصته الشائعة ، فهو يملك هذه الحصة مـلكاً تـاماً ، ومن مقتضي ذلك أن يكون له التصرف فيها ( م 826/1 مدني ). 

 ويقع تصرف الشريك في حصته الشائعة صحيحاً فيما بين طرفيه ونافذا في مواجهة سائر الشركاء ، دون حاجة الي أي إجراء ، وبصفة خاصة دون حاجة الي إعلانهم بهذا التصرف . 

 وتصرف الشريك في حصته الشائعة قد يكون بنقل ملكيتها كلها أو بعضها الي الغير ، بالبيع ، أو بالهبة ، أو بتقديمها حصة في شركة ويترتب علي مثل هذا التصرف أن يصبح المتصرف إليه مالكاً للحصة الشائعة ، وبالتالي شريكاً في الشيوع حالاً محل المتصرف ، إذا ورد التصرف علي كل الحصة الشائعة أو مشتركاً مع المتصرف إذا ورد التصرف علي كل الحصة الشائعة كما لو قام الشريك الذي يملك نصف الشئ الشائعة ، ببيع ربع هذا الشئ الي شخص آخر ، ففي هذه الحالة يبقي المتصرف شريكاً في الشيوع بحصة تبلغ ربع الشئ الشائع ، ويدخل المتصرف إليه بحصة تبلغ بدورها ربع هذا الشئ. 

 ويترتب علي دخول المتصرف إليه في الشيوع وجوب إشراكه في كل ما يتعلق بإدارة المال الشائع والتصرف فيه ، وكذلك وجوب إدخاله في إجراءات القسمة وإعطائه الحق في طلب هذه القسمة . 

 وإذا تضمن التصرف إنشاء حق انتفاع علي الحصة الشائعة فان مقتضي نفاذ هذا التصرف في مواجهة الشركاء وجوب اعتبار المتصرف إليه ( المنتفع ) صاحب المصلحة في كل ما يتعلق بإدارة المال الشائع إدارة معتادة ، أو قسمة هذا المال قسمة مهايأة ، فيكون هو الشريك في الشيوع المعتبر رأيه فيما يتعلق بهذه الإدارة . أما سلطات التصرف والإدارة غير المعتادة فتظل للمتصرف ( مالك الرقبة ) ، فيجب أخذ رأيه في كل عمل يدخل ضمن هذه السلطات . كذلك فان قسمة المال الشائع قسمة نهائياً قسمة ملك تكون من حق مالك الرقبة لا المنتفع ، لأن حق الانتفاع حق مؤقت ينتهي بانقضاء مدته أن حددت له مدة ، وينتهي علي الأكثر بوفاة المنتفع أن لم تحدد له مدة . 

 وإذا تضمن التصرف رهن الحصة الشائعة ولم يف الشريك الراهن بالدين المضمون بالرهن ، كان للدائن المرتهن ا، ينفذ علي الحصة الشائعة تنفيذا جبرياً ، أي أن يحجز عليها ويبيعها بالمزاد ويستوفي حقه من ثمن بيعها ، ويحل الراسي عليه المزاد محل الشريك الراهن فيصبح شريكاً في الشيوع . 

 ولا صعوبة في رهن الحصة الشائعة رهناً رسميا ، فهذا الرهن لا يقتضي انتقال حيازة المرهون ، أما بالنسبة للرهن الحيازي ، فتثور صعوبة نقل حيازة الحصة الشائعة ، ولكن هذه الصعوبة يمكن التغلب عليها بالارتفاق علي أن يجوز احد الشركاء ـ غير الراهن ـ الشئ الشائع باعتباره عدلاً ، أو بوضع الشئ في حيازة مدير ، إذ لا يشترط أن تنتقل حيازة الشئ المرهون رهناً حيازياً من غير الشركاء الي الدائن المرتهن ، فيكفي إلا يبقي في حيازة الراهن ( م 1109/1 مدني ) . 

 والراجح أنه لا يجوز إنشاء حق ارتفاق علي الحصة الشائعة لأن الارتفاق يقتضي إفراز محله ، اذ يخول لصاحبه مباشرة بعض أعمال لا يتصور مباشرتها إلا علي إجراء محددة من العقار المرتفق به . 

 والتصرف في الحصة الشائعة يصح وينفذ في حق جميع الشركاء ، سواء كان هذا التصرف حاصلاً لأحدهم ، أو كان لأجنبي علي الشيوع . وعلي ذلك يجوز للشريك علي الشيوع أن يبيع نصيبه لشريك آخر ، أو أن يرهنه له . كما يجوز له أن يبيع نصيبه لشخص من غير الشركاء ، ولكن نظراً لأن نقل ملكية الحصة الشائعة لشخص من غير الشركاء يؤدي الي أن دخول المتصرف إليه في الشيوع كشريك ، وقد يتضرر الشركاء من دخول أجنبي معهم ، فرفعاً لهذا الضرر المحتمل . أجاز القانون للشركاء استرداد الحصة الشائعة التي تصرف فيها أحدهم لأجنبي وفقاً لشروط خاصة . كما أنه إذا كان الشئ الشائع عقاراً معيناً ، فانه يجوز للشركاء في الشيوع أخذ الحصة المبيعة من هذا العقار بالشفعة . 

 8 ـ قد يتصرف الشريك علي الشيوع في حصة شائعة مساوية لحصته في المال الشائع . ويقع هذا التصرف صحيحاً ونافذاً ويسري في مواجهة الشركاء الآخرين وان جاز لهم الاسترداد . فالقاعدة أن كل شريك علي الشيوع يملك حصته ملكاً تاماً ، وله أن يتصرف فيها وان يستولي علي ثمارها وأن يستعملها بحيث لا يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء ( م 826/1 مدني ) . فإذا كان للشريك علي الشيوع يملك حصته الشائعة ملكاً تاماً ، فان له أن يتصرف فيها بالبيع أو بالهبة أو بأي صورة من صور التصرف الأخرى ، ويحل المتصرف إليه محل المتصرف ويصبح بدوره مالكاً علي الشيوع مع الملاك الآخرين . وإذا كان المال الشائع عقاراً وجب تسجيل التصرف إذا كان ناقلاً للملكية كالبيع ـ حتي تنتقل الملكية الي المتصرف إليه . 

 وقد يرد التصرف علي حصة شائعة تزيد علي ما يمتلكه الشريك ، كأن يكون مالكاً لثلث قطعة الأرض الزراعية علي الشيوع مع غيره ، فلا يبيع الثلث شائعاً بل يبيع النصف ، فما هو حكم هذا التصرف ؟ 

 أما عن حكم هذا التصرف في العلاقة بين المتصرف والمتصرف إليه . فقد ذهب رأي ـ الي القول ببطلان التصرف تأسيساً علي الأحكام الخاصة ببيع ملك الغير . في حين يذهب رأي آخر ـ وهو الذي نرجحه ـ الي القول بأن التصرف لا يقع باطلاً تأسيساً علي القواعد الخاصة ببيع ملك الغير لا بالنسبة لما يزيد علي حصة الشريك المتصرف ، أما في حدود هذه الحصة فان التصرف يكون صحيحاً لوروده علي ما يملكه الشريك . 

 وأما عن باقي الشركاء فان هذا التصرف لا يسري في مواجهتهم فيما يزيد علي حصة الشريك المتصرف . ويسري التصرف في مواجهتهم بالنسبة الي الحصة الشائعة التي للشريك البائع . 

 قد لا يكون الغرض من التصرف نقل ملكية الحصة الشائعة من الشريك المتصرف الي المتصرف إليه ، بل مجرد ترتيب حق عيني آخر عليها . وقد يكون هذا الحق العيني أصلياً وقد يكون تبيعاً . ومن الحقوق العينية الأصلية ما يمكن ترتيبه علي الحصة الشائعة كحق الانتفاع مثلاً . ويصبح المنتفع عندئذ هو الشريك علي الشيوع فيما يتعلق بالانتفاع بالمال الشائع ، وهو صاحب المصلحة في كل ما يتعلق بإدارة المال الشائع إذا كان العمل من أعمال الإدارة المعتادة . أما إذا كان العمل من أعمال الإدارة غير المعتادة فالأمر فيه معقود لمالك الرقبة . ومن الحقوق العينية الأصلية ما لا يمكن ترتيبه علي الحصة الشائعة كحق الارتفاق . إذ لا يجوز للشريك في العقار الشائع أن يرتب علي حصته الشائعة حق ارتفاق لأن حق الارتفاق يقتضي ممارسة أعمال من صاحب العقار لا يمكن القيام بها إلا علي عقار مفرز . 

 وأما عن الحقوق المبيعة كالرهن الرسمي مثلاً ، فانه يمكن ترتيبه علي حصة شائعة . فيجوز للمالك علي الشيوع أن يرهن حصته الشائعة رهنا رسميا . وإذا حل اجل الوفاء بالدين المضمون بالرهن دون وفاء ، جاز للدائن المرتهن أن ينفذ علي الحصة الشائعة ( المال المرهون ) ويحل الراسي عليه المزاد محل الشريك الراهن ويصبح هو المالك بدلا منه علي الشيوع . 

 وأما بالنسبة للرهن الحيازي فقد تثور صعوبة خاصة بنقل حيازة الحصة الشائعة ، يمكن التغلب عليها بوضع الشئ المرهون رهنا حيازياً في حيازة المدين ، فلا يشترط في الرهن الحيازي أن تنتقل الحيازة الي الدائن المرتهن ، بل يكفي ألا تظل في حيازة الراهن . 

 9 ـ تصرف الشريك الواقع علي جزء من المال الشائع يكون موقوفا علي نتيجة القسمة ، فإذا وقع هذا الجزء في نصيب الشريك المتصرف كان تصرفه صحيحا نافذا من تاريخ التصرف ولا يكون للمتصرف إليه حق الفسخ إذا كان يعلم أن المتصرف لا يملك هذا الجزء بذاته وإنما كان يأمل أن يقع في حصته ، فكانه رضي بالتصرف مقرونا بشرط فاسخ . أما إذا كان يحسب أن المتصرف قد أوقع تصرفه علي شيء مملوك له فان له عند ذلك أن يفسخ العقد ، لأنه ظهر له أنه تصرف فيما لا يملك فلا يكون التصرف واقعا علي ملكه عند العقد ، وذلك ما نص عليه القانون المصري في المادة 826/2 مدني والقانون السوري في المادة 781/2 مدني وان وصفتا الجزء المتصرف فيه بالمفرز . 

 وأما إذا وقع التصرف علي منفعة جميع المال المشترك وجب علي الشريك المتصرف أجر المثل عن حصص الآخرين . هذا ما لم يكن التصرف بالإيجار فإنه يتعين لهم الأكثر من اجر المثل والأجر المسمى بالعقد . فإذا استغل الأرض بالزراعة أو أعطاها بالمغارسة أو المزارعة بلا إذن منهم كان لهم عليه أجر مثل الأرض يشتركون فيه بنسبة حصصهم . أما إذا أجرها كان لهم الأكثر من الأجر الذي سمي بالعقد وأجر المثل . وإذا كانت دار فسكنها أو أجرها كان الحكم كما تقدم ، كل ذلك وفقا للمادة 1067/2 مدني عراقي وما لم يكن محل التصرف حقا عينيا واجب التسجيل . 

 ويعتبر نص المادة 1062 مدني عراقي بوجه عام واردا علي إلغاء المادة 1067 من مجلة الأحكام العدلية التي أجازت للشريك أن يزرع الأرض المشتركة ولا يدفع أجرة عن حصص الشركاء الآخرين وأن لهم بمقابل ذلك أن يضمنوه علي ما نقص الأرض بسبب الزراعة ، إذ أن الحكم بأجنبية الشريك بالنسبة الي حصص شركائه تجعل تصرفه غير صادر من مالك ولا نائب عن مالك . 

 أما إذا كان الشريك قد رهن حصته الشائعة في العقار ثم حل أجل الدين ولم يقم الشريك الراهن بالوفاء بالدين كان للمرتهن طلب بيع الحصة المرهونة دون معارضة من بقية الشركاء . أما إذا وقعت قسمة العقار الشائع قبل حلول أجل الدين ، نال الحال لا يخلو من أمرين : أحدهما أن تقع القسمة فتكون حصة الشريك الراهن جزءاً مفرزاً من العقار المشترك ، وعندئذ يكون للدائن المرتهن أن يحول الرهن الي ما يقابل مقدار الدين من ذلك العقار . ويتم ذلك بمراجعة دائرة التسجيل وإبراز الحكم الذي صدر بالقسمة لتقوم بإجراءات التسجيل وإفراده بسند آخر غير السند الذي سجل به الرهن علي حصة شائعة فان حق الدائن يتعين باستيفائه من هذه النقود ( المادة 1034 مدني عراقي ، 1039 مدني مصري ) . 

 أما في القانون المصري والقانون السوري فان تصرف الشريك في جزء من العين بلا موافقة الآخرين قد نظمته المادة 826 مدني مصري والمادة 781 مدني سوري ، وحكمهما في ذلك أن العقد يكون باطلا بالنسبة الي بقية الشركاء لأن شريكهم قد تصرف في حقوقهم الشائعة ويكون لهم تبعا لذلك منع من تصرف إليه الشريك من الاستيلاء علي العين والانتفاع بها ولو من طريق القضاء ودون أن يكون لذلك الشريك الحق في حملهم علي الالتجاء الي طلب القسمة . أما بالنسبة الي ما بين العاقدين ، فان العقد يعتبر صحيحاً ما دام الشريك قد مكن من تصرف إليه من العين ولم يقع له اعتراض من أحد الشركاء . ذلك أن الشركاء قد يرضون إجراء القسمة دون طلب إبطال العقد . وفي هذه الحالة يكون العقد صحيحا في الجزء الذي وقع عليه التصرف حتي تفرز الحصص ، فينتهي العقد بالنسبة الي حصص الشركاء غير العاقدين ويبقي في الجزء الذي اختص به الشريك العاقد . كل هذا إذا كان من تصرف إليه الشريك يعلم انه قد فقد علي عين لا يملكها اما إذا كان لا يعلم بذلك ثم علمه كان له الخروج من العقد لتفرق الصفقة عليه . 

 أما إذا كان العقد إيجاراً قد وقع علي جزء مفرز من العين المشاعة يساوي حصة الشريك ولم يجز الشركاء العقد ولكنهم رضوا بصحته انتظارا لنتيجة القسمة ، فان وقع الجزء المأجور في حصة الشريك المؤجر فيها وإلا انتقل العقد الي الجزء الذي آل إليه بالقسمة ويكون العقد نافذا من تاريخ إبرامه لأن المستأجر هو الذي رضي أن يدخل في هذه المغامرة . 

 والواقع أن المشاكل التي عالجها شراح القانون المصري لا ترد في القانون العراقي علي الإطلاق في حالة كون التصرف ناقلا للملكية او مرتبا حقا عينيا علي العقار ، ذلك أن حضور جميع الشركاء في دائرة التسجيل العقاري وتقريرهم التصرف بين يدي الموظف الرسمي وتوقيعهم في السجل ولكن في العقد لا يتم إلا به . وبناء علي ذلك فانه ليس من سبيل للشريك أو جماعة من الشركاء أن يتصرفوا في العقار الشائع تصرفاً عينيا إلا بالاتفاق أو توكيل بعضهم أو غيرهم وتلك مركزية تنفرد بها البلاد التي تتبع نظام السجل العقاري . 

 مراجع ومصادر البحث القانونية 

 مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني – الجزء 6 – ص81 . 

 يراجع التعليق على نص هذه المادة في : الجزء الخامس من هذا ( التعليق على النصوص ) 

 الوسيط – 8 – للدكتور السنهوري – المرجع السابق – ص800 و870 وما بعدها . 

 الحقوق العينية الأصلية – حق الملكية – للدكتور محمد على عرفه – المرجع السابق – ص381 وما بعدها . 

 الحقوق العينية الأصلية – للدكتور عبد المنعم البدراوي – المرجع السابق – ص138 وما بعدها . 

 الملكية في قوانين البلاد العربية – 2 – للدكتور عبد المنعم فرج الصدة – 1962 – ص29 وما بعدها . 

 حق الملكية – للدكتور جميل الشرقاوي – المرجع السابق – ص136 وما بعدها . 

 حق الملكية – للدكتور منصور مصطفى منصور – المرجع السابق – ص153 وما بعدها . 

 الحقوق العينية الأصلية – موجز – للدكتور محمد لبيب شنب – المرجع السابق – ص288 وما بعدها . 

 الحقوق العينية الأصلية – للدكتور محمد على عمران – المرجع السابق – ص311 وما بعدها . 

 الملكية العقارية في العراق – 1 – للدكتور حامد مصطفى – المرجع السابق – ص1161 وما بعدها . 

 أحكام نقض فى دعوى الفرز والتجنيب 

 النص في الفقرة الثانية من المادة 826 من القانون يدل على أن للشريك على الشيوع أن يبيع ملكه محدداً مفرزاً وليس من شأن ذلك بطلان البيع وهو إن كان لا ينفذ في حق باقي الشركاء بل تظل حالة التحديد هذه معلقة على نتيجة القسمة إلا أن البيع يعتبر صحيحاً وينتج كافة آثاره القانونية في حق الشريك البائع ولو كان العقد غير مسجل. 

 [الطعن رقم 1997 – لسنــة 57 ق – تاريخ الجلسة 26 / 10 / 1989 – مكتب فني 40 – رقم الجزء 2 – رقم الصفحة 844 – تم رفض هذا الطعن] 

 النص في المادة 826 من القانون المدني يدل على ــ وعلى ما أوردته المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد ــ على أن الملكية في الشيوع كالملكية المفرزة تشتمل على عناصر ثلاثة ــ الاستعمال ــ الاستغلال ــ التصرف ــ إلا أن الاستعمال والاستغلال يتقيدان بحقوق الشركاء الآخرين فإذا لم ينسب إلى الشريك أنه استعمل حصته استعمالاً ألحق ضرراً بسائر الشركاء فلا يجوز طرده من هذا الجزء. لما كان ذلك وكان الطاعن قد تمسك أمام محكمة الموضوع بدفاعه الوارد بوجه النعي فالتفت الحكم المطعون فيه عن بحث هذا الدفاع والرد عليه وأيد الحكم المطعون فيه عن بحث هذا الدفاع والرد عليه وأيد الحكم الابتدائي الذي قضى بعدم الاعتداد بعقد الإيجار المؤرخ 6/3/1994 الصادر إلى الطاعن من مورثته وتسليم العين ودون أن يبين أن ضرراً قد لحق بسائر الشركاء من وضع يد الطاعن على شقة النزاع بما يعيبه بالقصور في التسبيب. 

 [الطعن رقم 11060 – لسنــة 75 ق – تاريخ الجلسة 21 / 06 / 2006] 

 ليس ثمة ما يمنع البائع وإن كان مالكاً على الشيوع أن يبيع ملكه محدداً مفرزاً وأن حالة التحديد هذه وإن ظلت موقوفة أو معلقة على نتيجة القسمة أو إجازة الشريك على الشيوع إلا أن هذا كله لا يبطل عقد البيع. وبتسجيل المشتري لعقده تنتقل الملكية إليه ويصبح شريكاً لباقي الشركاء تجب مخاصمته في دعوى القسمة إن لم يجز هؤلاء الباقون من الشركاء عقده. وعلى ذلك فإنه ليس للمستحق – سواء أكان شريكاً على الشيوع أو متلقياً ملكه من شريك على الشيوع – أن يدعي الاستحقاق في المبيع إلا بعد القسمة ووقوع المبيع في نصيبه هو لا في نصيب البائع لذلك المشتري. وهذا الذي استقر عليه قضاء هذه المحكمة في ظل القانون المدني القديم هو ما أخذ به القانون المدني الحالي في المادة 826 منه. 

 [الطعن رقم 361 – لسنــة 22 ق – تاريخ الجلسة 28 / 06 / 1956 – مكتب فني 7 – رقم الجزء 2 – رقم الصفحة 760 – تم رفض هذا الطعن] 

 مفاد المادتين 826، 936/ب من القانون المدني وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن للمالك في المال الشائع أن يبيع ملكه محدداً مفرزاً و يقع البيع صحيحاً وإن كانت حالة التحديد هذه تظل معلقة على نتيجة القسمة أو اجازة الشركاء في الشيوع فإذا صدر البيع مفرزاً لأجنبي فإن هذا الإفراز الذي تحدد به محل البيع لا يحاج به سائر الشركاء في الشيوع ولا ينفذ في حقهم طالما تتم القسمة قضاءاً أو رضاءً مما يعتبر معه هذا التصرف بالنسبة لهم في حكم التصرف في قدر شائع، وينبني على ذلك أن يثبت لهم حق الأخذ بالشفعة في هذا البيع وفقاً لصريح نص المادة 936/ب من القانون المدني التي وردت عبارته مطلقة في قيام الحق في الشفعة للشريك على الشيوع، وعلى ذلك فإنه يستوي في ثبوت هذا الحق أن يكون الشيء المبيع حصة شائعة أم قدراً مفرزاً في العقار الشائع إذ المناط فيه هو قيام حالة الشيوع في العقار الذي بيع قدر منه دون اعتداد بما إذا كان هذا القدر مفرزاً أو شائعاً. 

 [الطعن رقم 2588 – لسنــة 56 ق – تاريخ الجلسة 23 / 05 / 1991 – مكتب فني 42 – رقم الجزء 1 – رقم الصفحة 1193 – تم رفض هذا الطعن] 

 النعي في الفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدني على أنه “وإذا كان التصرف منصبا على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة في نصيب المتصرف، انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذي آل إلى المتصرف بطريق القسمة وللمتصرف إليه إذا كان يجهل أن المتصرف لا يملك العين المتصرف فيها مفرزة, الحق في إبطال التصرف” يدل على أن بيع الشريك المشتاع لجزء معزز من العقار الشائع قبل إجراء القسمة بين الشركاء, لا يجيز للمشتري طلب تثبيت ملكيته لما اشتراه مفرزاً قبل إجراء القسمة ووقوع المبيع في نصيب البائع له ولو كان عقده مسجلاً, وليس له المطالبة بالتسليم مفرزاً, لأن البائع له لم يكن يملك وضع يده على حصته مفرزة قبل حصول القسمة إلا برضاء باقي الشركاء جميعاً, ولا يمكن أن يكون للمشتري حقوق أكثر مما كان لسلفه, هذا إلى ما يترتب على القضاء بالتسليم في هذه الحالة من إفراز لجزء من المال الشائع بغير الطريق الذي رسمه القانون 

 [الطعن رقم 5106 – لسنة 79 ق – تاريخ الجلسة 9 / 6 / 2010 ] 

 النص فى الفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدني يدل على أن بيع الشريك المشاع لجزء من العقار الشائع قبل إجراء القسمة بين الشركاء لا يجيز للمشترى طلب تثبيت ملكيته لما اشتراه مفرزاً قبل إجراء القسمة و وقوع المبيع فى نصيب البائع له و لو كان عقده مسجلاً . 

 [الطعن رقم 383 – لسنــة 57 ق – تاريخ الجلسة 25 / 07 / 1990 – مكتب فني 41 – رقم الجزء 2 – رقم الصفحة 467 – تم رفض هذا الطعن] 

 إقامة الشريك على الشيوع بناء على جزء من العقار الشائع يعادل نصيبه . ليس للشريك الآخر سوى طلب قسمة العقار وترتيب حقه على ما يظهر منها . تجاوز البناء لنصيب الشريك الباني . أثره . اعتباره بانياً في ملك غيره بسوء نية فيما جاوز حصته . 

 المقرر في قضاء محكمة النقض أنه وإن كان لكل من الشركاء على الشيوع حق ملكية حقيقة في حصته الشائعة وأنه إذا تمكن أحدهم من البناء على جزء من العقار الشائع ، فإنه لا يعد بانياً في ملك غيره ، وكل ما للشريك الآخر أن يطالب من أقام البناء بقسمة العقار المملوك لهما على الشيوع ، ثم يرتب حقه على ما يظهر من نتيجة القسمة ، إلا أن مناط ذلك أن يكون القدر الذى بنى عليه معادلاًُ لنصيبه فيه ، فإذا جاوزه اعتبر بانياً في لك غيره وبسوء نية بالنسبة لما أقامه على ما يجاوز حصته . 

 (الطعن 3952 لسنة 66ق جلسة 27/12/1997 س48 ص1558) 

 الغير فى حكم المادة العاشرة من قانون الشهر العقاري هو من تلقى حقاً عينياً على العقار على أساس أنه ما زال مملوكاً على الشيوع ، و قام بتسجيله قبل تسجيل سند القسمة ، و أما من تلقى من أحد الشركاء حقاً مفرزاً فإنه لا يعتبر غيراً و لو سبق إلى تسجيل حقه قبل أن تسجل القسمة ، إذ أن حقه فى الجزء المفرز الذى أنصب عليه التصرف يتوقف مصيره على النتيجة التى تنتهى إليها القسمة ، و ذلك لما هو مقرر بالمادة 2/826 من القانون المدني من أن التصرف إذا أنصب على جزء مفرز من المال الشائع ، و لم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى اختص به المتصرف بموجب القسمة ، مما مفاده أن القسمة غير المسجلة يحتج بها على من اشترى جزءاً مفرزاً من أحد المتقاسمين ، و يترتب عليها فى شأنه ما يترتب عليها فى شأن المتقاسمين من إنهاء حالة الشيوع ، و اعتبار كل متقاسم مالكاً الجزء المفرز الذى وقع فى نصيبه بموجب القسمة و من ثم فإنه لا يكون لمن اشترى جزءاً مفرزاً لم يقع فى نصيب البائع له موجب القسمة أن يطلب الحكم بصحة عقد البيع بالنسبة إلى ذلك الجزء ذاته ، طالما أن القسمة و إن كانت لم تسجل تعتبر حجة عليه ، و ترتب انتقال حقه من الجزء المقرر المعقود عليه إلى النصيب الذى اختص به البائع بموجب تلك القسمة . 

 [الطعن رقم 291 – لسنــة 39 ق – تاريخ الجلسة 30 / 01 / 1975 – مكتب فني 26 – رقم الجزء 1 – رقم الصفحة 301 – تم رفض هذا الطعن] 

 مؤدى نص المادتين 816، 936 من القانون المدني أن للمالك على الشيوع أن يبيع ملكه محدداً مفرزاً ويقع البيع صحيحاً وإن كانت حالة التحديد هذه تظل معلقه على نتيجة القسمة أو إجازة الشركاء فى الشيوع، ومتى كان هذا البيع صحيحاً وصدر لأجنبي وكان الإضرار الذى تحدد به محل البيع لا يحاج به سائر الشركاء فى الشيوع طالما لم تتم القسمة قضاءً أو رضاءً مما يعتبر معه هذا التصرف بالنسبة لهم حكم التصرف فى قدر شائع فإنه ينبني على هذا أن يثبت لهم حق الأخذ بالشفعة فى ذلك البيع وفقاً لصريح عبارة النص فى المادة 936 من القانون المدني. 

 [الطعن رقم 923 – لسنــة 59 ق – تاريخ الجلسة 19 / 01 / 1994 – مكتب فني 45 – رقم الجزء 1 – رقم الصفحة 203 – تم رفض هذا الطعن]